潍坊圣宏矿业有限公司、莱钢集团矿山建设有限公司股东出资纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)**终2832号 上诉人（原审被告）：潍坊圣宏矿业有限公司，住所地山东省昌邑市石埠经济发展区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东众***（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘小璠，山东众***（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：莱钢集团矿山建设有限公司，住所地山东省济南市莱芜区凤城东大街**。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东**律师事务所律师。 上诉人潍坊圣宏矿业有限公司（以下简称圣宏公司）因与被上诉人莱钢集团矿山建设有限公司（以下简称莱钢矿山公司）股东出资纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 圣宏公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回莱钢矿山公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用***矿山公司承担。事实和理由：一、收购潍坊**矿业有限公司（以下简称**公司）股权是圣宏公司和莱钢矿山公司的共同行为，且已经全面接管、运营**公司全部资产，一审法院认定圣宏公司未取得**公司股权，构成违约，认定事实错误。1.收购**公司并非圣宏公司单方行为，而是圣宏公司和莱钢矿山公司的合作行为。双方《合作协议书》《出资协议》有明确约定。2.圣宏公司与莱钢矿山公司已经实际全面接管、共同运营**公司全部资产，尽管未能办理**公司股权变更登记，但收购股权目的已经实现。双方以圣宏公司名义与**公司股东***签订股权转让协议后，圣宏公司按照与莱钢矿山公司约定，支付了定金500万元，并转付了莱钢矿山公司支付的4500万元后，**公司向双方移交了全部资产。圣宏公司提交一审法院的**公司7份文件，可以证明莱钢矿山公司委派***、***、**作为**公司人员实际参与对**公司的资产管理。此外，双方以圣宏公司名义与***签订《补充协议》，约定基于变更手续无法在约定期间内完成，**公司同意配合以**公司名义和圣宏公司共同注册成立潍坊圣和矿业有限责任公司（以下简称圣和公司，是圣宏公司与莱钢矿山公司的实际合作经营主体），圣宏公司与莱钢矿山公司委派人员全面管理，其中莱钢矿山公司委派人员时振国担任总经理、***担任财务负责人的事实，亦可以证明双方实际接管并合作经营**公司全部资产的事实。3.尽管圣宏公司和莱钢矿山公司后来未能支付**公司股东剩余股权转让价款7360万元，**公司股东***依据与圣宏公司签订的《股权转让协议》，申请仲裁请求支付剩余全部股权转让价款。但股权转让价款未支付的事实，并不能否定圣宏公司和莱钢矿山公司已经实际取得股权的事实，双方实际已经全面接管并运营**公司全部资产。且从**公司股东***申请仲裁的请求（即要求支付剩余全部股权转让价款）及仲裁裁决结果（圣宏公司应支付股权转让款7360万元），恰恰可以证明股权已经交付及且股权归属圣宏公司所有（实际是圣宏公司和莱钢矿山公司共有）的事实。由上可以看出，一审判决将圣宏公司与莱钢矿山公司共同收购**公司股权行为，认定为圣宏公司当行为，以及在双方已经全面接管、运营**公司全部资产情况下，认定未取得**公司全部股权，圣宏公司构成违约，认定事实显然错误。二、圣宏公司与莱钢矿山公司以圣和公司作为双方合作经营主体，经营管理全部合作资产，实际履行《合作协议书》《出资协议》，一审判决认定圣宏公司违约致使合同目的不能实现，认定事实错误。1.双方《合作协议书》《出资协议》自签订之日即生效，双方已经实际管理和经营圣宏公司全部资产和收购的**公司全部资产。**公司文件中莱钢矿山公司委派人员的任职事实，及双方委派人员在圣和公司的任职事实，均可以证明双方已经履行《合作协议书》《出资协议》。2.2013年12月4日，圣宏公司与莱钢矿山公司签订《补充协议》，明确因新公司注册登记需要经过一定的时间，“双方认定即日起，过渡期内，财务等各项管理，视同新公司成立，开始正规化运作，自主经营，自负盈亏”“甲乙双方派驻新公司的人员已经到位”。由此，新公司未设立并不是圣宏公司违约导致的，且双方自始实际履行《合作协议书》《出资协议》，并没有因新公司未设立而停止合作。3.圣宏公司和莱钢矿业公司没有直接以股东名义共同设立新公司，是因为原圣宏公司和**公司矿权无法办理变更登记，且为便于经营管理圣宏公司和**公司矿权资产，双方同意以圣宏公司和**公司名义设立圣和公司，双方共同委派人员担任圣和公司管理人员的事实可以证明，圣和公司即为圣宏公司和莱钢矿山公司的合作经营主体的“新公司”。4.由此，不能仅以圣宏公司和莱钢矿业公司没有以双方作为股东设立“新公司”，即认定《合作协议书》《出资协议》合同目的不能实现，也不能仅以双方合作进程中的具体项目（原**公司矿产）因市场及资金原因暂时停工停建而认定双方合同目的不能实现。三、莱钢矿山公司依据与圣宏公司《合作协议书》约定向**公司股东***支付4500万元股权价款，双方已实际履行合作，在未经清算情况下，一审判决径行判令圣宏公司返还，明显错误。1.莱钢矿山公司支付4500万元，是根据双方《合作协议书》约定向***支付的部分股权价款，并非支付给圣宏公司的款项。2.如上所述，圣宏公司与莱钢矿业公司没有直接以股东名义设立“新公司”，是由于矿权不能办理变更登记，且双方同意在新公司设立前（过渡期内），“视同新公司成立”，开始正规运营，后又以圣和公司作为合作经营主体，实际运营管理合作资产，履行《合作协议书》《出资协议》。由此，莱钢矿业公司依据《出资协议》第四条第（三项）“若新公司因甲乙双方签订的《合作协议》无法履行而不能设立时，圣宏公司在合作终止日第二天起5个工作日内退还莱钢矿山公司所出款项”诉求圣宏公司返还其出资款4500万元，明显不能成立。3.圣宏公司已经实际出资现金500万元及投入圣宏公司全部资产（作价6400万元），莱钢矿山公司已经实际出资4500万元，且双方已经实际履行《合作协议书》《出资协议》，管理运营圣宏公司全部资产和收购的**公司全部资产。由此，即使双方合意或法院判决解除《合作协议书》《出资协议》（实际上还有补充协议），也应当对双方已经合作经营的合作资产和债权债务予以清理，在未经清理前，一审判决径行判令圣宏公司返还莱钢矿山公司出资款，明显错误。 莱钢矿山公司辩称，一、圣宏公司已取得**矿业公司股权错误。本案莱钢矿山公司请求解除的是与圣宏公司之间《合作协议书》《出资协议》，协议的根本目的是成立新公司即“潍坊圣宏有限责任公司”（以下简称目标公司）。圣宏公司与***签订的《股权转让协议》是成立目标公司的手段，收购**矿业公司股权是为了将其资产最终注册登记到目标公司名下，而该公司归于消灭。因此，案涉股权和采矿权的变更登记是必然需要，否则无法实现被收购资产成为目标公司的注册资本，这与《合作协议书》约定不符。变更股权、采矿权登记是圣宏公司获得完整股权和财产所有权所必须，是圣宏公司付款的前提条件，是圣宏公司履行《合作协议书》的义务。补充协议补强了圣宏公司对变更登记应负的义务。《补充协议》第三条还约定：“原协议约定的第三次付款变更为原协议签订生效之日6个月内支付3000万元，剩余1000万元在新公司成立后***协助圣宏公司将采矿许可证变更到新公司名下后5个工作日内一次性付清”。圣宏公司再次明确了采矿权变更登记也是本案收购股权所必须。二、圣宏公司把“圣和公司”的成立作为其履行了《合作协议书》《出资协议》错误。***和公司并非取代成立目标公司，莱钢矿山公司并非圣和公司股东，且股权比例、注册资本均不相同。可见，两公司之间根本无法相互取代。莱钢矿山公司参与圣和公司的经营，不等于圣和公司因此就成了目标公司。莱钢矿山公司为了监管资金安全和收购资产的安全介入圣和公司理所当然。圣宏公司认为莱钢矿山公司已将圣和公司视同了目标公司的说法是在混淆是非。协议约定的的“视同”“新公司”是虚拟的，只是公司发起人针对公司成立前的这段时间、相关财务和人员管理方式的一种叫法，而新公司并不真实存在。相反，圣和公司则客观存在的真实公司。显然，这里的“视同新公司成立”与已成立的圣和公司是两回事。合作协议的《补充协议》还约定了“视同”的“新公司”只存在于“过渡期”，旨在过渡到成立而非取代目标公司。三、圣宏公司认为在未清算的情况下，一审不应径行判令其返还莱钢矿山公司出资错误。1.本案莱钢矿山公司请求解除的是《合作协议书》与《出资协议》，两协议中有明确约定一方违约不按约定出资的，应返还另一方出资并承担违约金。2.圣宏公司认为应“对圣和公司进行清算”错误。首先，莱钢矿山公司参与圣和公司经营，公司股东并未变动，与公司两股东之间形成的是第三方关系。莱钢矿山公司并非该公司股东，无权决定清算；第二，**矿业公司的资产和圣宏公司资产并没有办理过任何过户至圣和公司的法律手续。第三，圣和公司是独立于《合作协议》和《出资协议》存在的，不受两协议约束。且圣和公司现阶段仍为合法存续的公司。关于圣和公司终止、解散的规定程序另案进行，不应也无法在本案中处理。四、莱钢矿山公司与圣宏公司拟成立目标公司未能成立，不能实现双方合约的根本目的，是圣宏公司违约造成的。1.《合作协议书》《出资协议》两个合约约定明确，圣宏公司应严格按照《股权转让协议》约定向***支付股权转让价款1.36亿元。莱钢矿山公司依约完成了7000万元全部现金出资，圣宏公司却仅现金出资500万元。圣宏公司甚至还将莱钢矿山公司出资中的2500万元用于归还了银行贷款。圣宏公司将莱钢矿山公司现金出资的4500万元支付给***后，与***签订了股权转让协议的《补充协议》，约定：***和公司用以变更股权和采矿权登记，并以圣宏公司再支付***86**万元为前提。但，圣宏公司还是拒不按约支付。因圣宏公司违约拒不支付股权转让对价，***提起了仲裁，2018年11月6日仲裁裁决圣宏公司应支付***本金7360万元，至今连同违约金约计已有1.4亿元之多，仍分文未付。在如此严重违约情况下，***自然不会为其办理股权和采矿权变更手续。目标公司要的不是登记在“他人”名下的财产，而是变更为成立目标公司的注册资本的资产。圣宏公司不支付股权转让价款，目标公司当然无法成立。2.莱钢矿山公司与圣宏公司的《出资协议》第六条、第三条第（三）项、第四条第（三）项有约定，圣宏公司严重违反《出资协议》的出资义务，导致目标公司无法设立，《合作协议》无法履行，协议根本目的不能实现。此外，***诉讼仲裁圣宏公司后，圣宏公司仍不支付股权转让款，已于2019年申请潍坊市中级人民法院强制执行仲裁裁决，查封冻结了圣宏公司名下的铁矿采矿权及土地使用权，并已对土地使用权部分完成了拍卖变卖前的评估，正在进行铁矿采矿权的评估。被强制执行的是圣宏公司名下全部资产，这也是圣宏公司违约表现，圣宏公司不能完整取得**矿业公司股权及采矿权一样，致使资金不能到达目标公司的结果，将直接导致成立目标公司不能实现，涉案合同的根本目的不能实现。 莱钢矿山公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方于2013年11月22日签订的《合作协议书》《出资协议》；2.判令圣宏公司返还莱钢矿山公司出资4500万元；3.判令圣宏公司支付莱钢矿山公司违约金650万元；4.本案诉讼费、保全费等***公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月22日，圣宏公司（甲方）与莱钢矿山公司（乙方）签订《合作协议书》一份，协议约定，经友好协商，双方共同运作，由甲方出面于2013年11月20日与**公司签订了《股权转让协议》（2013）001-1号，将原“**公司”全部100%股权以1.36亿元一次性购买。转让后，将甲***公司资产（双方商定为6400万元）与新购买的**公司资产（13600万元）合并，组成新的潍坊圣宏有限责任公司（以下称新公司），双方按不同的持股比例合作经营。协议第一条约定，双方共同成立新公司，注册资本金暂定1亿元（以工商注册为准），总出资2亿元。甲方占新公司65%的股权，出资额13000万元；乙方占新公司35%的股权，出资额7000万元。购买原“**公司”股权时的500万元定金由甲方支付，第一次付款的4500万元由乙方支付，乙方打入原圣宏公司的账户。其余付款由甲乙双方按照约定时间，根据股权比例支付各自应承担的份额。第六条约定，任何一方未按协议书的规定全面履行义务，应当依照法律和本协议书的规定承担责任。双方另外签订《出资协议》，无论哪方，不能按期支付出资额，每逾期一天，应向对方支付逾期款额的万分之三的违约金。第八条约定，甲方与**公司2013年11月20日签订的《股权转让协议》作为本协议的附件，作为本协议成立的先决条件。第九条约定，本协议与《出资协议》相抵触的内容，以《出资协议》为准。 2013年11月22日，圣宏公司与莱钢矿山公司签订《出资协议》一份，协议第二条约定，1.出资额、出资方式：莱钢矿山公司以现金方式出资7000万元。圣宏公司出资13000万元，其中圣宏公司现有全部资产出资折合人民币6400万元，现金方式出资6600万元。2.出资期限：圣宏公司于2013年11月21日前出资500万元，莱钢矿山公司于2013年11月26日前出资4500万元，圣宏公司于2013年11月26日前以其公司全部资产作价6400万元出资新公司，圣宏公司于《出资协议》生效后110天内出资2100万元，莱钢矿山公司于《出资协议》生效后110天内出资2500万元，圣宏公司于《出资协议》生效后6个月内出资4000万元。第三条第（三）项约定，出资人违反本协议，不按规定缴纳出资，应当向已足额出资的出资人承担违约责任，违约方应按其出资额的5%承担违约责任。第四条第（一）项约定，莱钢矿山公司出资用于购买**公司截止到2013年11月20日的全部名下资产的资金均打到圣宏公司指定的银行账户上，***公司向出卖方支付。第（三）项约定，若新公司因甲乙双方签订的《合作协议》无法履行而不能设立时，圣宏公司在合作终止日第二天起5个工作日内退还莱钢矿山公司所出款项。 2013年12月4日，圣宏公司（甲方）与莱钢矿山公司（乙方）签订《补充协议》一份，协议约定根据双方2013年11月22日签订的《合作协议》，双方需要在工商部门注册新的公司，新公司注册登记需要经过一定的时间，为规范在《合作协议》生效日到新公司注册登记日期内（以下简称过渡期）的合作，***成本协议。过渡期内，财务等各项管理，视同新公司成立，开始正规化运作，自主经营，自负盈亏。甲乙双方派驻新公司的人员已经到位。 另查明：1.潍坊仲裁委员会于2018年11月6日作出的（2017）潍仲裁字第0307号裁决书查明，2013年11月20日，***与圣宏公司签订《股权转让协议》，约定***自愿将其在**公司持有的100%股权全部转让给圣宏公司，股权转让款为1.36亿元。圣宏公司已全面接管了公司。合同签订后，圣宏公司共向***支付股权转让款5240万元，截止到2015年5月20日，尚欠***股权转让款7360万元，圣宏公司构成违约。该裁决书已经生效。 2.***持有的**公司100%股权未变更登记。 3.关于莱钢矿山公司的付款事实。2013年11月25日，莱钢矿山公司***公司转账4500万元；2014年3月31日，莱钢矿山公司向莱芜市垂阳铁矿有限公司转账700万元；2014年4月1日，莱钢矿山公司向莱芜市垂阳铁矿有限公司转账1800万元。转账凭证均载明用途为投资款。对莱钢矿山公司向莱芜市垂阳铁矿有限公司转账支付的2500万元，圣宏公司认为，该2500万元汇入了莱芜市垂阳铁矿有限公司银行账户，与本案无关。一审法院认为，圣宏公司、莱芜市垂阳铁矿有限公司的法定代表人均系***，莱钢矿山公司提交的2014年10月10日会议录音中，***亦认可莱钢矿山公司完成了7000万元的出资义务。据此，足以认定莱钢矿山公司完成了7000万元的出资义务。莱芜市垂阳铁矿有限公司已***矿山公司返还2500万元投资款。 4.2014年3月11日，潍坊圣和矿业有限责任公司成立，注册资本为3500万元，股东为圣宏公司、**公司。 一审法院认为，案涉《合作协议书》《出资协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。莱钢矿山公司履行了出资义务，***公司未全面履行出资义务，导致其未取得***持有的**公司100%股权，从而导致案涉《合作协议书》中约定的新公司“潍坊圣宏有限责任公司”未成立，圣宏公司构成违约。虽然圣宏公司已全面接管了**公司，莱钢矿山公司亦参与到了公司的经营管理中，但根据案涉《补充协议》的约定，上述事实系双方在过渡期内的临时安排，并不能认定为双方对合同履行方式的变更，故对圣宏公司主张双方合作目的已经实际实现的理由，一审法院不予支持。圣宏公司称，潍坊圣和矿业有限责任公司系双方为履行《合作协议书》而成立的新公司，一审法院认为，该公司股东为圣宏公司、**公司，莱钢矿山公司不是该公司的股东，且公司的注册资本亦与《合作协议书》的约定不符，故对其该项理由，一审法院不予支持。圣宏公司的违约行为致使《合作协议书》《出资协议》的合同目的不能实现，构成根本违约，莱钢矿山公司要求解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持。案涉《出资协议》第三条第（三）项约定，出资人违反本协议，不按规定缴纳出资，应当向已足额出资的出资人承担违约责任，违约方应按其出资额的5%承担违约责任。圣宏公司的出资额为1.3亿元，莱钢矿山公司主***公司向其支付650万元违约金，符合合同约定，应予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，第九十七条、第一百零七条规定，一审法院判决：一、莱钢矿山公司与圣宏公司于2013年11月22日签订的《合作协议书》《出资协议》于判决生效之日起解除；二、圣宏公司于判决生效之日起十日内***矿山公司返还投资款4500万元；三、圣宏公司于判决生效之日起十日内***矿山公司支付违约金650万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费299300元，财产保全费5000元，***公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，莱钢矿山公司与圣宏公司于2013年11月22日签订的《合作协议书》《出资协议》合法有效。本案的争议焦点是：一、莱钢矿山公司能否以圣宏公司违约致使不能实现合同目的为由解除上述协议；二、圣宏公司应否***矿山公司返还投资款4500万元。 一、关于莱钢矿山公司能否以圣宏公司违约致使不能实现合同目的为由解除上述协议的问题。本院认为,首先，圣宏公司未按协议约定履行义务构成违约。依据《出资协议》，圣宏公司应于协议生效后110天内出资2100万元，应于出资协议生效后6个月内出资4000万元，而截止目前圣宏公司仍未出资，应认定构成违约；依据《合作协议书》，圣宏公司应将**公司全部股权以1.36亿元一次性购买，并将圣宏公司资产与新购买的**公司资产进行合并组成新公司，但截止目前，圣宏公司仍未取得**公司的全部股权。另通过***与圣宏公司之间仲裁案件及执行情况亦能对上述事实予以印证。至于莱钢矿山公司参与对**公司资产管理的主张并不影响对圣宏公司构成违约的认定。其次，双方签订涉案合同的目的是成立新公司即“潍坊圣宏有限责任公司”，新公司资产包括圣宏公司资产和新购买的**公司资产，双方按不同的持股比例合作经营。圣宏公司主张涉案圣和公司即为《合作协议书》中约定的新公司，因圣和公司与协议约定的新公司之间股东、注册资本及经营范围均不相同，故本院对该主张不予支持。综上，圣宏公司未依约支付出资款，导致其未取得***持有的**公司100%的股权，从而无法实现将其资产与**公司资产合并组成新公司进行合作经营的目的，另考虑到涉案协议已签订了七年仍未履行，故莱钢矿山公司有权以圣宏公司违约致使不能实现合同目的为由解除《合作协议书》《出资协议》。 二、关于圣宏公司应否***矿山公司返还投资款4500万元的问题。本院认为，涉案协议解除后，莱钢矿山公司有权要求恢复原状并赔偿损失。本案解除协议的相对方为圣宏公司，虽然莱钢矿山公司支付的4500万元款项系支付给***的部分股权价款，但因圣宏公司违约导致协议解除，故莱钢矿山公司有权要求圣宏公司支付该款项。另圣和公司并非双方协议约定的新公司，圣宏公司承担相应违约责任并不需要以圣和公司清算为前提。此外，莱钢矿山公司依据《出资协议》第三条第（三）项约定***公司主张违约金，并不需要确定合作期间合作资产及债权债务的清理。 综上所述，上诉人圣宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费299300元，由上诉人潍坊圣宏矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　亮 审 判 员　　邝　斌 审 判 员　　*** 二〇二〇年十二月八日 法官助理　　*** 书 记 员　　***