陕西陈仓置业建筑工程有限公司
宝鸡市陈仓房地产开发有限公司与宝鸡市国土资源局,某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕 西 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2020）陕民终1079号
上诉人（原审被告）：宝鸡市**房地产开发有限公司。住所地：陕西省宝鸡市。
法定代表人：段立才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘虎林，男，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：杨科元，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）。住所地：陕西省宝鸡市楼。
法定代表人：王拴科，该局局长。
委托诉讼代理人：曹健，男，该局职工。
委托诉讼代理人：党东峰，陕西秦轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年1月31日出生，住陕西省宝鸡市**区。
委托诉讼代理人：张志敏，陕西渭塬律师事务所律师。
原审第三人：陕西**置业建筑工程有限公司。住所地：陕西省宝鸡市。
法定代表人：吴**祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘虎林，男，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：杨科元，男，该公司员工。
上诉人宝鸡市**房地产开发有限公司（以下简称**房产公司）因与被上诉人***、被上诉人宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）及原审第三人陕西**置业建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**房产公司及原审第三人**建筑公司共同委托诉讼代理人刘虎林、杨科元，被上诉人***及其委托诉讼代理人张志敏，被上诉人宝鸡市自然资源和规划局委托诉讼代理人曹健、党东峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
**房产公司上诉请求：1.依法撤销宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民初128号民事判决书，改判由被上诉人宝鸡市自然资源和规划局承担被上诉人***的诉讼请求，驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求，或将本案发回一审重新进行审理。2.由被上诉人宝鸡市自然资源和规划局承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。一审判决书第11页关于本案所涉工程欠付工程款的支付主体问题，认定工程发包方为上诉人**房产公司，没有事实依据。第一，案涉工程的土地属于宝鸡市自然资源和规划局，不属于上诉人**房产公司所有。第二，判决书第9页查明“被告宝鸡市自然资源和规划局委托被告宝鸡市XX房XX园XX楼”，以及2012年8月22日该局给上诉人的《XX园XX路XX楼立项委托函》，均能证实上诉人只是受托人。第三，判决书第10页查明“2015年12月18日被告宝鸡市自然资源和规划局向被告宝鸡市**房地产开发有限公司送达停止预售停车位的通知”，证明案涉财产（即停车楼）不属于上诉人所有。上述事实足以说明一审认定工程发包方是上诉人没有事实根据，一审判决认定上诉人是案涉工程的发包方完全是故意混淆委托代理关系，为政府开脱责任。（二）一审判决适用法律错误。 一审判决第13页依据《中华人民共和国合同法》第227条下判，明显属于适用法律错误。（三）一审判决结果错误。一审判决书第13页判决由被上诉人“给付原告***工程款21859085.4元、停工损失131626.85元，共计21990712.25元”，完全错误。前已所述案涉工程的土地不属于上诉人，案涉财产停车楼亦不属于上诉人（判决书第9页查明“XX园XX楼工程于2014年11月竣工，至今未验收，也未交付被告**房地产开发有限公司”），足以说明上诉人并非案涉工程的业主，不应判令上诉人承担给付工程款义务。综上所述，上诉人认为一审判决事实认定错误，适用法律错误，判决结果错误，请求二审查明事实，支持上诉人的请求，以维护上诉人的合法权益，体现法律的公平与公正。
被上诉人***辩称，***对一审判决工程款及相应损失的认定基本接受，至于涉案责任最终的主体由法院认定。
被上诉人宝鸡市自然资源和规划局答辩称，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回其上诉请求，维持原判。（一）（2018）陕03民初128号民事判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。**房产公司将代建XX园XX楼发包给第三人**建筑公司，**建筑公司系本案所涉工程施工单位，单位组织施工，又将案涉工程转包给了***。宝鸡市自然资源和规划局与***无任何法律关系，***向宝鸡市自然资源和规划局主张权利没有事实和法律依据。（二）上诉人的上诉理由无事实和法律依据。合同具有相对性，最终产权归属和按照合同的相对性支付工程款是完全不同的责任问题，不能混为一谈。**房产公司作为有资质的房地产开发企业，对其发包的工程承担相关法律责任符合法律规定。
原审第三人**建筑公司述称，其同意上诉人**房产公司的意见。
原告***向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付XX园XX楼工程款30617509.88元；2.判令被告承担XX园XX楼工程欠款自起诉至付清期间的利息；3.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定的事实：2007年9月4日，被告**房产公司取得位于宝鸡市XX园XX区XX号楼、南临滨河北路、东临铁二中、西临市热力中心用地，总面积为9258平方米，合计13.887亩，该土地用途为居住用地。在成交确认书上记载还有：市政府旧城区基础设施提升改造工程**园片区XX楼占地6548.8平方米，居住部分占地2709.3平方米，土地面积调整后，居住部分用工地成交价款总额为8534400元，并加盖了被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）下属单位土地储备中心公章。2013年8月8日，被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）向被告**房产公司发放了国有土地使用证（宝市国用2013第111号）记载的使用面积为3221.1平方米，并在宗地图中明确标注了住宅与新建政府停车库的具体位置。
被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）委托被告**房产公司代建XX园XX楼，被告**房产公司将该工程发包给第三人**建筑公司，第三人**建筑公司系本案所涉工程的施工单位，但并未组织施工，又将本案所涉工程转包给了原告***。并向一审法院出具情况说明，证明原告***系本案所涉工程的实际施工人。2012年7月，原告***组织XX停车楼施工，因住宅楼审批手续未办理完毕，2012年12月9日宝鸡市规划局下达停工通知，原告***于2013年1月21日停工，停工原因系建设单位未取得施工许可证。后原告于2013年9月1日开始复工，XX园XX楼工程于2014年11月竣工，至今未验收，也未交付被告**房产公司。
2014年1月2日，被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）向第三人**建筑公司以转账形式支付了500万元；2014年7月5日，被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）又向第三人**建筑公司以转账形式支付了500万元。第三人**建筑公司向原告***指定的账户分9次共计转账1000万元。
2015年12月18日，被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）向被告**房产公司送达关于停止预售停车位的通知，告知被告**房产公司停止向社会公开登记预售车位，由宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）向市政府报告，争取尽快解决，并加盖了原宝鸡市国土资源局公章。
一审中，***申请对本案所涉工程的造价及停工损失进行司法鉴定，一审法院委托陕西正大项目管理咨询有限公司进行司法鉴定。2017年12月12日，陕西正大项目管理咨询有限公司对本案工程造价及停工损失进行了鉴定。鉴定意见为：1、宝鸡市XX园XX楼造价为33535879.37元，其中土建工程造价为29677060.08元；安装工程造价为3858819.29元。2、停工损失为131626.85元。
本案审理期间，宝鸡市国土资源局由于机构调整，名称变更为宝鸡市自然资源和规划局，**房产公司的法定代表人变更为段立才，**建筑公司的法定代表人变更为吴**祥。同时，原告恢复对**房产公司及**建筑公司的权利主张。
一审法院认为，根据各方当事人的陈述及各方举证质证、该院认证的证据，本案争议的焦点是：1.如何确定本案所涉工程的欠付工程款的支付主体。2.本案所涉工程造价及停工损失、尚欠的工程款、质量保金应否扣除。
一、关于本案所涉工程的欠付工程款支付主体的确定问题。
1.关于本案的法律关系的确定及基础协议的效力问题。根据本案现有证据及已查明的基本案件事实，案涉停车楼工程系为宝鸡市旧城提升改造项目而建的一座停车楼，且当事人均认可本案存在委托代建法律关系。关于是否系被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）与**房产公司形成委托代建关系，被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）辩称其系案涉工程的包抓单位，并非代建委托人，但根据本案现有证据状态本案所涉工程一直由其与**房产公司进行沟通、协商，且被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）也向第三人支付部分工程款，故应当认定被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）与被告**房产公司之间形成口头委托代建关系。同时，被告**房产公司与第三人**建筑公司达成的口头施工协议，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。依据《中华人民共和国招投标法》第三条第一项规定，本案所涉工程应进行招投标，而未经招投标。据此被告**房产公司与第三人**建筑公司达成的口头施工协议违反法律规定应属无效协议。第三人**建筑公司口头委托原告***对本案所涉工程进行施工，原告***无建筑资质，第三人将该工程转包给原告违反法律禁止性规定，故第三人与原告***之间的口头协议亦属无效协议。
2.本案所涉工程欠付工程款的支付主体的问题。本案中，原告基于其实际施工人的身份，向各被告及第三人提出支付工程款的诉讼请求，其法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。作为案涉工程的代建受托人即工程发包方被告**房产公司依法应在其欠付第三人**建筑公司的工程价款范围内承担相应的责任。第三人**建筑公司作为违法转包人亦应在欠付工程款范围内承担偿付责任。但原告作为实际施工人，其在提出建设工程施工合同之诉时，向与**房产公司存在委托代建关系的代建委托人宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）主张权利，并无法律依据。
二、关于本案所涉工程造价及停工损失、尚欠的工程款、质量保证金应否扣除的问题。依原告申请一审法院委托陕西正大项目管理咨询有限公司对本案工程造价及停工损失进行了鉴定。鉴定意见为：1、宝鸡市XX园XX楼造价为33535879.37元，其中土建工程造价为29677060.08元；安装工程造价为3858819.29元。2、停工损失为131626.85元。被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）对此不予认可，但其并未提交相应证据予以反驳，故对其意见不予采信。被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）基于委托代建关系共向第三人支付工程款1000万元，第三人向原告支付了1000万元。在建筑工程施工合同关系下，**房产公司尚欠第三人工程欠款23535879.29元，第三人尚欠原告工程欠款23535879.29元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，原告主张由被告**房产公司在欠付工程款范围内承担责任于法有据。因本案所涉工程并未验收亦也未交付，依据《建设工程质量管理条例》的规定本案所涉工程的质量保证金应予暂扣，因该工程未交付质量保证期无法确定，双方对质量保证金无约定，依据建设工程施工合同通用条款该院酌定以本案所涉工程造价的5％提取质量保证金即33535879.37元×5％=1676793.96元。综上，被告**房产公司应向原告支付工程款为（33535879.37元－10000000元－1676793.96元=21859085.4元）21859085.4元。2012年11月9日，宝鸡市城乡建设规划局发出停工通知，原告停止施工给其造成一定损失，但其提交的关于停工损失的证据不足以证明其主张，但停工事实存在，一审法院就停工损失一并进行鉴定，鉴定意见为停工损失为131626.85元，予以支持，对原告主张超出部分不予支持。关于原告主张的欠款利息因双方并未约定，该工程未验收也未实际交付使用，故对原告主张工程欠款的利息请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十七条，《中华人民共和国招投标法》第三条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款之规定，遂判决：一、被告宝鸡市**房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款21859085.4元，停工损失131626.85元，共计21990712.25元；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费194888元，由原告***承担58466.4元，被告宝鸡市**房地产开发有限公司承担136421.6元。鉴定费330000元，由原告***承担165000元，由被告宝鸡市**房地产开发有限公司承担165000元。
二审中，上诉人**房产公司提交一份证据：《XX园XX路XX楼立项委托函》。证明对象：证明原宝鸡市国土资源局委托**房产公司办理案涉停车楼报建手续的事实。证明目的：1.证明案涉停车楼项目的委托人是原宝鸡市国土资源局，受托人是上诉人**房产公司；2.证明原宝鸡市国土资源局属于案涉工程的业主及发包方；3.证明一审判决错误；4.证明上诉人的请求具有事实依据。
***质证对该证据真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的认可。宝鸡市自然资源和规划局质证认为，该证据不是新证据，因此不能作为新证据采信。对真实性认可，但与本案争议的焦点无关联性。**建筑公司认可**房产公司提交的该证据。
本院认证意见，各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院予以确认，对其证明目的应综合分析认定。
本院二审查明，一审查明的基本事实属实，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：原审认定**房产公司作为涉案工程的发包人并判令其承担涉案工程款及损失的给付责任是否正确。
经查，涉案停车楼工程为宝鸡市旧城提升改造项目而建的一座公共停车楼，本案当事人之间均没有形成书面的合同确定相互之间的法律关系。但根据查明的事实，涉案工程系**房产公司作为发包人将工程交由**建筑公司进行施工，**建筑公司又将工程转包给不具有施工资质的***，***在施工过程中以**建筑公司的名义进行。**房产公司认可涉案工程系宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）委托其代建工程。
据上所述，本案存在委托代建合同法律关系和建设工程施工合同两种法律关系。该两个法律关系是独立且不同的法律关系。委托代建合同有别于一般性的委托合同，委托代建行为也不是单纯的代理行为。采用代建方式的，项目相关合同一般由代建人与项目相关方签署，且设计、施工等工程内容一般都交给第三方实施。相应地，代建人与第三方发生的纠纷亦应按照合同相对性原理进行处理。本案作为涉案工程实际施工人的***系依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定提起诉讼，即其是按照建设工程施工合同法律规范主张权利。在建设工程施工合同法律关系中，***合同的相对方是**建筑公司，而上述司法解释为了保护实际施工人利益突破合同相对性原理所指的发包人在本案中应当是**建筑公司的相对方即**房产公司。且根据***提交的施工资料所反映的内容，涉案工程的建设单位均载明为**房产公司。故**房产公司应在欠付**建筑公司工程款的范围内向其承担责任。***不能直接向建设工程施工合同法律关系之外与**房产公司之间存在委托代建合同法律关系的当事人，即宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）主张权利。又根据查明，在建筑工程施工合同关系下，**房产公司尚欠**建筑公司工程款23535879.29元。据此，原审法院判决**房产公司承担向***支付工程款的责任，并无不当。
另，关于停工损失问题。原审法院通过委托司法鉴定，鉴定意见：停工损失金额为131626.85元。且根据查明，停工原因系建设单位未取得施工许可证导致，故原审判令发包方**房产公司承担该部分损失，亦无不妥。
综上所述，**房产公司上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费136421.6元，由上诉人宝鸡市**房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱玉红
审 判 员 张润民
审 判 员 赵艳华
二○二○年十二月十七日
书 记 员 丁千丝
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