某某与宝鸡市国土资源局,宝鸡市某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕03民初128号

原告：***，男，汉族，生于1976年1月31日，住宝鸡市**区。

委托诉讼代理人：张志敏，陕西渭塬律师事务所律师。

被告：宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局），住所地陕西省宝鸡市楼。统一社会信用代码11610300016004196D。

法定代表人：赵磊，任局长。

委托诉讼代理人：曹健，该局职工。

委托诉讼代理人：党东峰，陕西秦轩律师事务所律师。

被告：宝鸡市**房地产开发有限公司，住所地宝鸡市。统一社会信用代码91610303294735837G。

法定代表人：段立才，任执行董事。

委托诉讼代理人：李龙博，陕西金宝律师事务所律师。

第三人：陕西**置业建筑工程有限公司，住所地宝鸡市。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX9730。

法定代表人：吴**祥，任执行董事。

委托诉讼代理人：李龙博，陕西金宝律师事务所律师。

原告***因与被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）、宝鸡市**房地产开发有限公司、第三人陕西**置业建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2016）陕03民初28号民事判决后，宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）不服该判决，向陕西省高级人民法院提起上诉，陕西省高级人民法院受理后，作出（2018）陕民终617号民事裁定，裁定本案发回重审。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人张志敏，被告宝鸡市自然资源和规划局的委托诉讼代理人曹健、党东峰，被告宝鸡市**房地产开发有限公司及第三人陕西**置业建筑工程有限公司的共同委托诉讼代理人李龙博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：1、判令被告向原告支付XX园XX楼工程款30617509.88元；2、判令被告承担XX园XX楼工程欠款自起诉至付清期间的利息；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：宝鸡市XX园XX楼工程系由第一被告开发建设，第一被告口头委托被告宝鸡市**房地产开发有限公司建设，被告宝鸡市**房地产开发有限公司委托原告***组织施工建设。该停车楼地下一层地上四层，2012年开始施工，2014年11月竣工，已具备使用条件。被告除给原告支付了1000万元工程款外再未支付剩余欠款，也未组织验收，也未对该工程进行结算，该工程的建设资金均系原告垫资完成，原告承担着巨大的资金利息压力。原告多次向被告催要工程欠款及损失，但被告总是推诿拖延，现被告尚欠原告工程欠款30617509.88元至今未付。为维护原告合法权益，诉诸法院请求依法判决。

被告宝鸡市自然资源和规划局辩称：一、被告不是本案适格的被告，被告与原告之间无合同关系，被告也未委托原告组织施工，被告并非本案所涉工程的建设单位，仅是宝鸡市政府安排的案涉项目的包抓单位。二、原告***不是本案适格的原告，不是法律规定的实际施工人。原告的身份为宝鸡天祥建筑工程有限责任公司工作人员，涉及的工程款亦均转入宝鸡天祥建筑工程有限责任公司，***履行的是宝鸡天祥建筑工程有限责任公司的职务行为。***认为自己是实际施工人无证据支持。三、本案不存在突破合同相对性的法定条件。四、案涉工程至今尚未验收合格，也没有工程款数额计算依据。依据造价鉴定无事实依据及法律依据。五、***与被告宝鸡市**房地产开发有限公司及第三人陕西**置业建筑工程有限公司利益完全混同，***不要求两单位承担责任，该请求不符合法律规定。故应将原告诉讼请求驳回。

被告宝鸡市**房地产开发有限公司答辩称：原告虽将我方列为被告，但未向我方主张权利，应当将我公司列为第三人。**园二期的停车楼项目是被告宝鸡市自然资源和规划局委托被告宝鸡市**房地产开发有限公司代建的。案涉工程的实际施工人是本案的原告。

第三人陕西**置业建筑工程有限公司答辩称：被告宝鸡市自然资源和规划局将1000万元转到第三人处，第三人分八次将1000万元转给了原告***指定的账户，其他答辩意见与被告宝鸡市**房地产开发有限公司的答辩意见一致。

原告为证明其主张向本院提交以下证据：

证据一、司法鉴定报告一份，证明案涉工程的存在及工程的实际造价和原告的损失。

证据二，国土局发出的停车楼停用、停售的书面通知。证明被告宝鸡市自然资源和规划局系案涉工程的产权人及发包方。

证据三陕西**置业建筑工程有限公司的转款凭证。证明原告作为实际施工人收到过1000万元工程款。

被告宝鸡市自然资源和规划局对原告提交的上述证据的质证意见如下：

对原告提交的证据一、二真实性均予以认可，证明目的不认可，证据一我方并未参与，我方只是配合摇号，证据二不能证明我方是该项目的发包人；证据三真实性无异议，证明目的不认可，1000万元是因原告工人闹事，市政府委托宝鸡市自然资源和规划局支付的。

被告宝鸡市**房地产开发有限公司、第三人陕西**置业建筑工程有限公司对原告提交的证据均予以认可。

被告宝鸡市自然资源和规划局就其答辩理由向本院提交以下证据：

第一组：证1、关于宝鸡市**房地产开发有限公司2013年5月17日停工情况说明至今没有回复的情况说明；证2、宝鸡市**房地产开发有限公司2013年5月20日请示汇报函；证3、宝鸡市**房地产开发有限公司2016年4月29日情况说明；证4、记者采访稿；证据5、2016年4月8日与2016年7月7日华商报就此事件的报道。证明目的：1、原告起诉宝鸡市自然资源和规划局没有事实依据和法律依据，被告不适格。2、原告称其系宝鸡市**置业建筑工程有限公司负责人，其并非实际施工人，不具备原告主体资格，不是本案适格原告。

第二组：证1、宝鸡市**置业建筑工程有限公司2012年8月20日施工方案报审表；证2、宝鸡市国土资源局2014年7月14日向市长汇报预付费用意见；证3、政府领导批准支付的收据；证4、宝鸡市土地收购储备中心2014年1月2日、2014年7月15日按照市政府批准意见按照宝鸡市**房地产开发有限公司指定的宝鸡市**置业建筑工程有限公司账户转入1000万元垫付资金；证5、停止预售通知。证明：1、原告起诉宝鸡市自然资源和规划局没有事实依据和法律依据，被告不适格。2、原告并非实际施工人，不具备原告主体资格，不是本案适格原告。

第三组：证1、宝鸡市国土资源局2015年12月18日关于**园二期共用停车楼项目有关问题的请示；证2、宝鸡市国土资源局2016年3月9日，关于**园二期共用停车楼项目有关问题的请求；证3、宝鸡市国土资源局2016年9月14日，关于**园二期共用停车楼项目有关问题的报告；证4、宝鸡市国土资源局2016年11月1日，关于**园二期共用停车楼项目有关问题的报告。证明：1、原告起诉宝鸡市自然资源和规划局没有事实依据和法律依据，被告不适格。2、原告并非实际施工人，不具备原告主体资格，不是本案适格原告。

第四组：证1、宝鸡市**房地产开发有限公司工商登记；证2、宝鸡市**置业建筑工程有限公司工商登记；证3、宝鸡市天祥建筑工程有限责任公司工商登记；证4、陇县实验小学风雨操场中标结果；证5、宝鸡中院（2014）宝中法民二初字第187号裁定书；证6、宝鸡市**房地产开发有限公司、宝鸡市**置业建筑工程有限公司、陕西**置业发展股份有限公司向宝鸡天祥建筑工程有限责任公司转账凭证9份。证明：1、原告是实际施工人没有任何证据支持，明显与现有证据相悖，涉嫌虚假诉讼，不应予以支持。2、即使原告有实际施工人资格，本案程序上也存在遗漏第三人的问题，由于存在多个转包和支付工程款主体，按照建设工程解释一26条和建设工程解释二24条之规定，应追加以上四个公司为第三人。

第五组：（2015）苏民终字第29号民事裁定书及有关解读。证明：原告的起诉不符合建设工程解释一26条和建设工程解释二24条之规定，应驳回起诉。

原告对被告宝鸡市自然资源和规划局提交的证据的质证意见如下：

第一组，真实性无异议，证明目的不认可。

第二组，证明目的不予认可，对方并不清楚实际施工人是谁，宝鸡市**房地产开发有限公司和陕西**置业建筑工程有限公司是两个公司两个独立的法人。其提供的证据能证明该工程是由国土资源局牵头，国土资源局是法律上的发包方。关于1000万元的工程款无异议，公款不能转给个人。

第三组，国土资源局是本案的发包方。

第四组，工商登记真实性认可，其余与本案无关。关于转账之事认可，停车楼的土地是国土局的土地，楼也是国土局的楼。

第五组，真实性无异议。

被告宝鸡市**房地产开发有限公司、第三人陕西**置业建筑工程有限公司共同对被告宝鸡市自然资源和规划局提交的证据质证意见如下：

第一组、同意原告的质证意见。

第二组、被告提供的证据中的请示报告等不能对抗第三人。

第三组、案涉1000万元，由国土局向第三人转账支付，后由第三人按照原告指示将1000万元转给天祥公司。

第四组、案涉停车楼的建设单位是国土局，原告是实际施工人，按照法律规定有权向国土局主张欠付工程款。

第五组，真实性无异议。

被告宝鸡市**房地产开发有限公司就其答辩理由向本院提交以下证据：

证据一、招拍挂成交确认书、土地证。证明该停车楼的业主系被告宝鸡市国土资源局。

证据二、停车楼平面图。证明该工程是经过规划设计的。

证据三、付款凭证、第二被告支付原告1000万元凭证及转款单单据8张。证明被告宝鸡市国土资源局向宝鸡市**房地产开发有限公司付款1000万元，宝鸡市**房地产开发有限公司将1000万元已向原告支付，被告宝鸡市国土资源局系该项目建设单位。

证据四、停止预售通知书。证明被告宝鸡市国土资源局系该停车楼业主，应承担给付工程款的义务。

原告对被告宝鸡市**房地产开发有限公司提交的证据均无异议。

被告宝鸡市自然资源和规划局对被告宝鸡市**房地产开发有限公司提交的证据的质证意见如下：

对证据一招拍挂成交确认书、土地证真实性无异议，证明目的不认可，宝鸡市国土局仅是该项目包抓单位，不是建设单位。证据二对平面图的真实性无异议，证明目的有异议。证据三、真实性无异议，证明目的有异议。证据四、真实性无异议，证明目的有异议。

第三人陕西**置业建筑工程有限公司对被告宝鸡市**房地产开发有限公司提交的证据无异议。

第三人陕西**置业建筑工程有限公司未提交证据。

原告***向本院申请对本案所涉工程的造价及停工损失进行司法鉴定，本院委托陕西正大项目管理咨询有限公司对本案工程造价及停工损失进行了鉴定。鉴定意见为：1、宝鸡市XX园XX楼造价为33535879.37元，其中土建工程造价为29677060.08元；安装工程造价为3858819.29元。2、停工损失为131626.85元。

原告对鉴定意见无异议。

被告宝鸡市自然资源和规划局对鉴定意见的质证意见为：未参与故对鉴定意见不认可。

被告宝鸡市**房地产开发有限公司对鉴定意见无异议。

第三人陕西**置业建筑工程有限公司对鉴定意见无异议。

经庭审举证质证，本院对各方当事人提交的证据认证如下：对原告提交的证据一、证据二、证据四、补充证据的真实性本院予以确认，对原告提交的证据三因系其单方制作本院不予确认。对被告宝鸡市自然资源和规划局提交的情况说明的真实性本院予以确认。对被告宝鸡市**房地产开发有限公司提交的证据各方当事人均无异议，本院予以确认。对本院委托陕西正大项目管理咨询有限公司对本案工程造价及停工损失的鉴定意见本院予以确认。

本院经审理查明：2007年9月4日，被告宝鸡市**房地产开发有限公司取得位于宝鸡市XX园XX区XX号楼、南临滨河北路、东临铁二中、西临市热力中心用地，总面积为9258平方米，合计13.887亩，该土地用途为居住用地。在成交确认书上记载还有：市政府XX城区基础设施提升改造工程**园片区XX楼占地6548.8平方米，居住部分占地2709.3平方米，土地面积调整后，居住部分用工地成交价款总额为8534400元，并加盖了被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）下属单位土地储备中心公章。2013年8月8日，被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）向被告宝鸡市**房地产开发有限公司发放了国有土地使用证（宝市国用2013第111号）记载的使用面积为3221.1平方米，并在宗地图中明确标注了住宅与新建政府停车库的具体位置。

被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）委托被告宝鸡市XX房XX园XX楼，被告宝鸡市**房地产开发有限公司将该工程发包给第三人陕西**置业建筑工程有限公司，第三人陕西**置业建筑工程有限公司系本案所涉工程的施工单位，但并未组织施工。第三人又将本案所涉工程转包给了原告***。并向本院出具情况说明证明原告***系本案所涉工程的实际施工人。2012年7月，XX组XX园XX区XX楼施工，因住宅楼审批手续未办理完毕，2012年12月9日宝鸡市规划局下达停工通知，原告***于2013年1月21日停工，停工原因系建设单位未取得施工许可证。后原告于2013年9月1日开始复工，XX园XX楼工程于2014年11月竣工，至今未验收，也未交付被告宝鸡市**房地产开发有限公司。

2014年1月2日，被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）向第三人陕西**置业建筑工程有限公司以转账形式支付了500万元；2014年7月5日被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）又向第三人陕西**置业建筑工程有限公司以转账形式支付了500万元。第三人陕西**置业建筑工程有限公司向原告***指定的账户分9次共计转账1000万元。

2015年12月18日，被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）向被告宝鸡市**房地产开发有限公司送达关于停止预售停车位的通知，告知被告宝鸡市**房地产开发有限公司停止向社会公开登记预售车位，由宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）向市政府报告，争取尽快解决，并加盖了原宝鸡市国土资源局公章。

2017年12月12日，陕西正大项目管理咨询有限公司对本案工程造价及停工损失进行了鉴定。鉴定意见为：1、宝鸡市XX园XX楼造价为33535879.37元，其中土建工程造价为29677060.08元；安装工程造价为3858819.29元。2、停工损失为131626.85元。

在本案审理期间，宝鸡市国土资源局由于机构调整，名称变更为宝鸡市自然资源和规划局，宝鸡市**房地产开发有限公司的法定代表人变更为段立才，陕西**置业建筑工程有限公司的法定代表人变更为吴**祥。同时，原告恢复对宝鸡市**房地产开发有限公司及陕西**置业建筑工程有限公司的权利主张。

本院认为，根据各方当事人的陈述及各方举证质证、本院认证的证据，本案争议的焦点是：1、如何确定本案所涉工程的欠付工程款的支付主体。2、本案所涉工程造价及停工损失、尚欠的工程款、质量保金应否扣除。

一、关于本案所涉工程的欠付工程款支付主体的确定问题。

1、关于本案的法律关系的确定及基础协议的效力问题。

根据本案现有证据及已查明的基本案件事实，案涉停车楼工程系为宝鸡市XX城提升改造项目而建的一座停车楼，且当事人均认可本案存在委托代建法律关系。关于是否系被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）与宝鸡市**房地产开发有限公司形成委托代建关系，被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）辩称其系案涉工程的包抓单位，并非代建委托人，但根据本案现有证据状态本案所涉工程一直由其与宝鸡市XX房XX沟通、协商，且被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）也向第三人支付部分工程款，故应当认定，被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）与被告宝鸡市**房地产开发有限公司之间形成口头委托代建关系。同时，被告宝鸡市**房地产开发有限公司与第三人陕西**置业建筑工程有限公司达成的口头施工协议，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。依据《中华人民共和国招投标法》第三条第一项规定，本案所涉工程应进行招投标，而未经招投标。据此被告宝鸡市**房地产开发有限公司与第三人陕西**置业建筑工程有限公司达成的口头施工协议违反法律规定应属无效协议。第三人陕西**置业建筑工程有限公司口头委托原告***对本案所涉工程进行施工，原告***无建筑资质，第三人将该工程转包给原告违反法律禁止性规定，故第三人与原告***之间的口头协议亦属无效协议。

2、本案所涉工程欠付工程款的支付主体的问题。

本案中，原告基于其实际施工人的身份，向各被告及第三人提出支付工程款的诉讼请求，其法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。作为案涉工程的代建受托人即工程发包方被告宝鸡市**房地产开发有限公司依法应在其欠付第三人陕西**置业建筑工程有限公司的工程价款范围内承担相应的责任。第三人陕西**置业建筑工程有限公司作为违法转包人亦应在欠付工程款范围内承担偿付责任。但原告作为实际施工人，其在提出建设工程施工合同之诉时，向与宝鸡市**房地产开发有限公司存在委托代建关系的代建委托人宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）主张权利，并无法律依据。

二、关于本案所涉工程造价及停工损失、尚欠的工程款、质量保证金应否扣除的问题。

依原告申请本院委托陕西正大项目管理咨询有限公司对本案工程造价及停工损失进行了鉴定。鉴定意见为：1、宝鸡市XX园XX楼造价为33535879.37元，其中土建工程造价为29677060.08元；安装工程造价为3858819.29元。2、停工损失为131626.85元。被告宝鸡市自然资源和规划局（原宝鸡市国土资源局）对此不予认可，但其并未提交相应证据予以反驳，故本院对其意见不予采信。被告宝鸡市国土资源局基于委托代建关系共向第三人支付工程款1000万元，第三人向原告支付了1000万元，在建筑工程施工合同关系下，宝鸡市**房地产开发有限公司尚欠第三人工程欠款23535879.29元，第三人尚欠原告工程欠款23535879.29元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，原告主张由被告宝鸡市**房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担责任于法有据。因本案所涉工程并未验收亦也未交付，依据《建设工程质量管理条例》的规定本案所涉工程的质量保证金应予暂扣，因该工程未交付质量保证期无法确定，双方对质量保证金无约定，依据建设工程施工合同通用条款本院酌定以本案所涉工程造价的5％提取质量保证金即33535879.37元×5％=1676793.96元。综上，被告宝鸡市**房地产开发有限公司应向原告支付工程款为（33535879.37元－10000000元－1676793.96元=21859085.4元）21859085.4元。2012年11月9日，宝鸡市城乡建设规划局发出停工通知，原告停止施工给其造成一定损失，但其提交的关于停工损失的证据不足以证明其主张，但停工事实存在，本院就停工损失一并进行鉴定，鉴定意见为停工损失为131626.85元，本院予以支持，对原告主张超出部分本院不予支持。关于原告主张的欠款利息因双方并未约定，该工程未验收也未实际交付使用，故对原告主张工程欠款的利息请求本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十七条，《中华人民共和国招投标法》第三条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款之规定，判决如下：

一、被告宝鸡市**房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款21859085.4元，停工损失131626.85元，共计21990712.25元；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费194888元，由原告***承担58466.4元，被告宝鸡市**房地产开发有限公司承担136421.6元。鉴定费330000元，由原告***承担165000元，由被告宝鸡市**房地产开发有限公司承担165000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳案件上诉费用，上诉于陕西省高级人民法院。

审判长　王　青

审判员　姚　坤

审判员　刘勇东

二〇二〇年九月十六日

书记员　杨芸嘉