北京东方园林环境股份有限公司、修武县建筑公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫08民终1707号

上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地：北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号。

法定代表人：刘伟杰，该公司总裁。

委托诉讼代理人：徐迎艳，北京市中业江川律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：修武县建筑公司，住所地：河南省修武县环城南路86号。

法定代表人：叶军善，该公司经理。

委托代理人：韩绍花，女，该公司职工。

原审被告：修武县东园建设开发有限公司，住所地：河南省修武县产业集聚区。

法定代表人：高嘉琦，该公司经理。

上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）因与被上诉人修武县建筑公司（以下简称修武建筑公司）、原审被告修武县东园建设开发有限公司（以下简称东园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2021）豫0821民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人东方园林公司的委托诉讼代理人徐迎艳，被上诉人修武建筑公司的委托诉讼代理人韩绍花到庭参加诉讼。原审被告东园公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东方园林公司上诉请求：撤销一审判决，予以改判或者发回重审；诉讼费用由修武建筑公司负担。事实和理由：一、一审判决对东方园林尚欠修武建筑公司工程款7020336.21元的事实认定错误。双方所签订的《园建工程分包合同》《修武运粮河改造及生态城市建设项目（修武县绿道一期工程）工程分包补充合同》约定：工程款按照甲方（即东方园林公司）、业主、财政审计、第三方审计（即河南中正永信工程管理管理有限公司焦作分公司）共同确认的分部分项工程费、措施费、规费、税金四项之和下浮21%作为合同的含税价款。而东方园林公司一审提交的《关于明确经咨询公司审计审计的单体工程结算结算是否为最终结算的函的回函》《关于修武运粮河改造及生态城市建设项目-经一路工程定案表金额的说明》，能够证明：（一）河南中正永信工程管理管理有限公司焦作分公司（以下简称称中正永信公司）审计的单体工程结算属于阶段性成果文件不能作为最终结算，以政府审计局最终审定后的结果为准。（二）中正永信公司出具的经一路工程定案金额11860926.03元当中，由于项目主审人员的疏忽，结算书内有一项材料价格小数点输入错误，该工程定案表作废，以更改后的工程定案金额为准。因此，《建设工程竣工结算定案表》上载明的定案金额并非本案工程款确定的依据，一审判决未采纳上述两份证据，并以《建设工程竣工结算定案表》记载的金额为依据进行判决，系对案件基本事实事实的认定错误。二、一审判决对东方园林公司应当返还修武建筑公司税款500454.34元的事实认定错误。双方签订的《园建工程分包合同》明确约定，本合同所有描述为价格、单价、合同价、产值、工程量等文字内容的，均包含增值税及附加税的价格，《修武运粮河改造及生态城市建设项目（修武县绿道一期工程）工程分包补充合同》约定下浮21%作为合同的含税价款。根据前述条款，东方园林公司支付工程款时已支付相应的增值税、附加税等税款，修武建筑公司无权要求东方园林公司重复交纳，一审判决东方园林公司向修武建筑公司退税，系对案件基本事实的认定错误。东方园林公司当庭补充上诉事实和理由如下：第一，人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据，一审法院违反我国民事诉讼法第六十七条之规定，未组织当事人就东方园林公司提交的新证据进行质证，也未全面地审查核实证据，严重违反法定程序，本案二审应当纠正一审错误，对该案撤销原审判决、发回重审。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，《财政部关于加强建设项目工程预（结）算竣工决算审查管理工作的通知》第2条规定：“财政部门受政府或法人委托，可对项目进行审查”，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》明确：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，在合同明确约定以审计结论作为结算依据，将审计结论作为判决的依据。”本案双方在《修武运粮河改造及生态城市建设项目（修武县绿道一期工程）工程分包补充合同》明确约定：按照甲方、业主、财政审计、第三审计共同确认的分部分项工程费、措施费、规费、税金四项之和下浮21%后作为本合同的含税价款。该约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。根据上述合同约定，政府审计部门接受本案当事人（包括修武建筑公司）委托，有权对项目进行审核及行政监督，一审判决在当事人明确约定合同价款应当经政府财政审计、按照财政审计的计价标准及计价办法进行工程款结算的情况下，未尊重当事人的意愿，将不符合约定且计算错误的《建设工程竣工结算定案表》所载金额作为工程款欠付款金额，从而导致认定基本事实不清。本案双方当事人的结算依据是按照修武建筑公司提交的合同。无论修武建筑公司提交怎样的证明，本案工程价款决算均应当以双方的约定为准，以政府审计部门确定的金额作为双方的结算依据和东方园林公司的付款依据。二审应当对该案改判或者发回重审。

修武建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，一审判决应予维持，东方园林公司的上诉应予驳回。一、东方园林公司提交的中正永信公司出具的函及说明与本案无任何关系。双方签订补充合同时，既未按照最初认定的竣工结算金额9008626.48元执行，也未按照中正永信公司出具的审定竣工结算金额为7284703.17元执行。中正永信公司出具的审核报告只对东方园林公司与东园公司具有约束力，东方园林公司是否参考审核报告，不影响其与修武建筑公司签订补充合同的法律效力。修武建筑公司只认可该公司与东方园林公司签订的最终补充合同。二、东方园林公司向法院提交的中正永信公司的函、情况说明均是其为了逃避还款责任、拖延还款时间、迷惑审判人员审判思路所为。2017年中正公司已出具审核报告，当时东方园林公司、东园公司均收到审核报告、未提出任何异议，中正公司也未就此报告再作任何说明。东方园林公司签订补充合同时也未提出任何异议，时隔近5年，在修武建筑公司起诉至一审审理结束后方才提交此函，既不符合证据规定也不符合情理，更不具有法律效力。三、东方园林公司是在审核报告出具近5年后才签订的补充合同，扣除了修武建筑公司21%的管理费，修武建筑公司为了推进付款进度在无奈之下作出让步。这说明东方园林公司经已充分考虑结算审核报告可能存在的不足。即便中正公司出具的审核报告中存在有失误，该责任亦应由东方园林公司和中正公司承担，与修武建筑公司无任何关系。四、东方园林公司上诉所述返还税金问题不能成立，一审判决内容符合双方合同约定。2016年双方签订施工园建工程分包合同时，国、地税当时未合并，建筑工程税收属地税局管理。合同约定修武建筑公司须向东方园林公司提供不低于3%的发票，补充合同约定：“按照......税金四项之和下浮21%后作为本合同的含税价款。税金据实结算，在结算时统一计取返还乙方”。是因为国、地税合并，建筑工程税率提高，东方园林公司为了让修武建筑公司向其提供发票以便于进行进项税抵扣，减轻东方园林公司交纳税金的压力，主动提出了据实返还修武建筑公司税金的请求并写入合同条款。因此修武建筑公司才起诉要求返还税金，且仅就已开票的工程款提出的要求，符合双方合同约定，该诉讼请求应予支持。五、一审审理程序合法正确，一审法院多次询问东方园林公司是否还有证据，东方园林公司为了拖延审判时间，直到一审判决下达之前才提交证据，其未在法定举证期限内举证，应当承担不利后果。综上，一审判决于实有据，于法有理，应予维持。

东园公司未作陈述。

修武建筑公司向一审法院起诉请求：一、东方园林公司支付拖欠工程款7020336.21元及违约金2278684.12元（按中国人民银行同期贷款利率4.75%的两倍，从2020年5月18日计算到2021年10月18日）、应返还税金500454.34元，以上共计9799474.67元。2021年10月18日以后的利息按年利率4.75%两倍计算至实际还款之日止。二、东园公司对东方园林公司拖欠的工程款承担连带还款责任。三、诉讼费用东方园林公司、东园公司承担。

一审法院认定事实：2017年7月17日，原告修武建筑公司（承包人）与被告东方园林公司（发包人）就修武县运粮河改造及生态城市建设项目（修武县绿道一期工程）签订《园建工程分包合同》。约定工程总价暂定款为12591776.90元；后签订合同编号为：0800047775-1和编号为（EPM）OEAB2017042406765-1的《修武运粮河改造及生态城市建设项目（修武县绿道一期工程）工程分包补充合同》，约定增加工程量为2883559.31元，含税合同总金额变更为15475336.21元。按照甲方（东方园林公司）、业主、财政审计、第三方审计共同确认的分部分项工程费、措施费、规费、税金四项之和下浮21%作为合同的含税价款。税金据实核算，在结算时统一计取返还乙方（修武建筑公司）。经甲方、业主、质监站验收合格后办理结算手续，结算时以图纸、现场合格工程量及合同价款为依据进行结算。东方园林公司支付工程款时，修武建筑公司需提供本合同项下增值税发票及附加税的完税情况证明，修武建筑公司提供发票不是增值税发票或虽是增值税发票但税率小于3%，东方园林公司有权拒绝支付工程款。东方园林公司采用银行承兑汇票方式付款，修武建筑公司承担承兑贴息费用。工程款支付方式为无预付款，结算后6个月支付审定结算额的90%，余款待保修期满无息支付给乙方（修武建筑公司）。2017年4月20日至2018年5月18日，修武县运粮河改造及生态城市建设项目—经一路道路工程竣工完毕，经东方园林公司验收合格，建设单位、监理单位、施工单位、邀请单位出具竣工验收证书；工程竣工结算定案金额为11860926.03元。修武县运粮河改造南排改造工程竣工，经东方园林公司验收合格后咨询单位、建设单位、监理单位、施工单位、邀请单位出具竣工验收证书；工程竣工结算定案金额为7728107.90元。修武建筑公司已给东方园林公司开具887万元的增值税发票，东方园林公司就涉案工程支付工程款8455000元，剩余工程款7020336.21元未支付。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护,双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。本案中,修武建筑公司依约完成了案涉项目的施工,且已经过竣工验收并已经过结算定案，东方园林公司应当按照约定支付工程款，逾期未支付工程款给修武建筑公司造成的损失也应当承担。按照合同的约定修武建筑公司所缴纳的税款据实结算，在结算时统一计取返还，所以修武建筑公司已开发票部分的税款东方园林公司应当返回给修武建筑公司。双方关于东方园林公司支付工程款时，修武建筑公司需提供本合同项下增值税发票及附加税的完税情况证明的约定是建筑工程合同的附随义务，修武建筑公司完成工程、东方园林公司应当支付工程款。并且，本案中修武建筑公司给东方园林公司已开具的发票票面数额东方园林公司未如数支付，尚欠部分款项。修武建筑公司不再继续给东方园林公司开具发票的前提下要求支付工程款是在行使不安履行抗辩权、减少损失的行为。东方园林公司不能以修武建筑公司没有开具全额发票而拒绝付款。关于诉请的违约金，因合同约定用于质保金的余款待保修期满无息支付给乙方（修武建筑公司）。所以，修武建筑公司请求的违约金过高，过高部分不予支持。东园公司应当及时向承包单位支付工程款，但东园公司仍欠东方园林公司工程款数额远超修武建筑公司诉请的数额，所以修武建筑公司要求东园公司对东方园林公司拖欠的工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。

一审法院判决：一、被告北京东方园林环境股份有限公司支付原告修武县建筑公司工程款7020336.21元及违约金（自2018年12月19日起至2019年8月19日以5472802.59元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起至2020年11月19日以5472802.59元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年12月20日起以7020336.21元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止），于本判决生效之日起十日内支付完毕。二、被告北京东方园林环境股份有限公司返还原告修武县建筑公司税费500454.34元，于本判决生效之日起十日内付清。三、被告修武县东园建设开发有限公司对被告北京东方园林环境股份有限公司拖欠的工程款承担连带清偿责任。三、驳回原告修武县建筑公司其它诉讼请求。案件受理费71060元，由被告北京东方园林环境股份有限公司和被告修武县东园建设开发有限公司共同承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。东方园林公司举示四组证据，第一组证据是：1、《关于明确经咨询公司审计的单体工程结算是否为最终结算的函的回函》，2、《关于修武运粮河改造及生态城市建设项目-经一路工程定案表金额的说明》，3、中国邮政快递单及邮寄文件内容、中国邮政速递物流信息，4、与审判人员的微信记录，以证明2022年3月9日中正永信公司及东园公司向东方园林公司回函，中正永信公司、东园公司系项目建设中的过程管理单位，所审计的单位工程结算属于阶段性成果文件，不能作为最终结算，以政府审计局最终审定后的结果为准；因中正永信公司主审人员工作疏忽，结算书内一项材料价格小数点输入错误，据此出具的工程定案表作废，以更正后的工程定案金额为准；东方园林公司的代理人将上述回函、说明于2022年3月15日寄出、一审审判人员于4月11日签收；东方园林公司的诉讼代理人还于2022年4月19日将上述文件材料在案件沟通微信群里交给一审审判人员并说明了证据内容及证明目的。第二组证据是：该公司工作人员与修武建筑公司商务人员微信、通话记录，以证明2022年3月15日及4月22日，该公司积极与对方沟通《建设工程竣工结算定案表》的定案金额有误，不能作为结算依据，并积极协调被上诉人前往咨询机构更正材料单及金额，修武建筑公司不予配合。第三组证据是：关于修武县运粮河改造及生态城市建设项目工程审计的函，以证明案涉工程的定案金额以造价机构核算并经政府审计部门审定金额为准。修武建筑公司质证称，对第一组证据当中的1、2三性和证明目的均有异议，只是中正永信公司的盖章而无法定代表人的签名，不符合证据规则的规定，不具有法律效力，双方既未按照最初认定的竣工结算金额执行也未按照中正永信公司出具的审定竣工结算金额执行；东方园林公司和东园公司、中正永信公司存在利益联结，证据1、2的客观性存疑，回函、说明未真实反映工程结算情况，是时隔5年、修武建筑公司起诉以后相关单位出具的，是东方园林公司为了逃避、拖延付款而提供的虚假证据，补充合同是在东方园林公司已经充分考虑了结算审核报告可能存在的失误，修武建筑公司为了推进付款而同意扣除21%管理费的情况下签订的，即使中正永信公司出具的报告存在失误，也应当由东方园林公司和中正永信公司承担责任，与修武建筑公司无关。认可证据3、4的真实性，但对证明目的有异议，东方园林公司在一审审理结束后提交该两份证据，是为了逃避债务、拖延时间、迷惑审判思路的不正当行为。对第二组证据，修武建筑公司通信人员不是修武建筑公司的法定代表人、不是有权处分工程量、款的代表或者代理人，微信内容显示是对方在自言自语，录音系不正当偷录形成的。对第三组证据，认可真实性、客观性，但与本案无关联性，该函是对东方园林公司在修武县的PPP工程结算方式的再次说明，与修武建筑公司无关，修武建筑公司是东方园林公司的工程分包人，且双方签订了专项承包合同，合同、补充合同均不是按照造价机构审核的金额签订的，PPP合同的结算方式不适用双方。对东方园林公司提交的证据本院认证如下：上述证据具有客观性，能够证明第三方咨询公司于本案诉讼期间向东方园林公司发函表示原审核结算书存在着小数点输错、所作单体工程结算不能作为最终结算，东园公司向东方园林公司回函表示第三方咨询公司及东园公司所作的单体工程结算结算不能作为最终结算，当地政府住建部门向东方园林公司发函表示应当根据双方合同约定的计价约定即项目实际投资/竣工决算等以双方认可的造价机构核算并经政府审计部门审定金额执行，以及东方园林公司一审开庭后向法庭提交相关证据的事实。对于上述事实，东方园林公司举证主要目的在于否定修武建筑公司主张工程价款所依据的工程竣工结算定案金额对双方的效力，对此需要结合全案予以分析评判，其所举证据不影响本案事实的认定。东方园林公司在庭后向法庭单方提交证据，不具有程序上的合法性，不能据此主张一审程序违法。

修武建筑公司提交修武县住房房和城乡建设局出具的证明一份，以证明东方园林公司提交的第三组证据中的仅适用东方园林公司和东园公司涉案项目。东方园林公司质证对该证据的三性均有异议，认为真实性无法核实，不认可证明目的，该证据不影响双方补充合同所约定的由财政审计确认工程价款内容的合法有效性。对修武建筑公司提交的证据本院认证如下：该证明不显示有单位负责人或者经办人员签名，故不符合单位证明书证的法定形式规定，不予采信。

本院二审经审理认定的案件事实与原审认定事实一致。

本院认为，一、关于争议的工程价款数额及支付问题。东方园林公司上诉的意见主要是认为工程价款数额应当根据双方的约定由甲方、业主、财政审计、第三方审计共同确认，而本案第三方出具的审计金额只是阶段性成果，不是最终结算，最终结算应当以政府审计局最终审定结果为准，同时第三方。出具的审计金额还存在着小数点输错的问题，因此不能以第三方审计（咨询）结果为依据认定修武建筑公司有权主张的工程价款。对此，第一，虽然双方约定工程价款应当由甲方、业主、财政审计、第三方审计共同确认，但是，该约定内容并不明确，对于如果不能实现四方共同确认如何处理并无约定，根据各方举证，当地政府要求审计的内容是项目发包人东园公司提供的相关工程核算资料，并不直接针对本案修武建筑公司和东方园林公司。上述约定排除了修武建筑公司对工程价款款确认活动的参与权利，明显有悖于公平、平等原则。第二，东方园林公司的关联公司东园公司与修武县住房与城乡建设局签订的《修武运粮河改造及生态城市建设项目PPP项目合同》关于竣工结算审核约定：“监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送项目公司。项目公司应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内交由审计部门审计确认后,交由监理人向施工方签发经项目公司签认的竣工付款证书”，该条款对竣工结算有明确的时间限制内容。涉案工程早于2018年就已经竣工，并由第三方中正永信公司、监管单位修武县住房和城乡建设局、建设单位东园公司、施工单位东方园林公司共同签署了《建设工程竣工结算定案表》，确定了定案金额，之后长达4年未能出具按照合同约定的甲方、业主、财政审计、第三方审计共同确认结果，也不显示东园公司向审计部门提请审计确认情况，东方园林公司也未说明、解释拖延至今的原因以及其所做工作。我国民法典规定：附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。东方园林坚持以未经财政审计为由主张无法确定工程价款数额，抗辩其支付义务，可以视为故意阻碍条件成就，对其抗辩不能支持。第三，《建设工程竣工结算定案表》几年前早已出具，经过了包括建设单位、地方政府住建部门的签字确认，本案诉讼当中东方园林公司表示其中的审核存在错误、该结算数额不是最终结算，该主张有悖常理。同时，该结算数额有东方园林公司的签字确认,修武建筑公司举示该证据主张权利，说明该公司也认可该结算数额，从而对二公司即产生法律约束力。对于二公司而言，东方园林公司的单方变更、主张不对修武建筑公司产生法律拘束力。第四，在上述《建设工程竣工结算定案表》出具后，当事人签订了补充协议，修武建筑公司同意对经过几方确认的工程价款数额下浮21%，诉讼当中也以此为依据，主张以《建设工程竣工结算定案表》载明的数额下浮21%确认东方园林公司应付的工程款数额，该主张显然是为了及时获取工程价款而做出的巨大让利，在此情况下东方园林公司仍坚持最终工程价款数额不能确定而有权不支付工程价款，于理不通。从而，一审判决确定以《建设工程竣工结算定案表》载明的工程价款数额为依据，并下浮21%支持修武建筑公司的诉讼请求并无错误。

二、关于税金返还问题。双方在专门针对工程价款结算内容所签订的补充协议当中约定：“税金据实核算，在结算时统一计取返还乙方”，从而，作为乙方的修武建筑公司依据合同约定主张东方园林公司返还税金应予支持，一审判决并无错误。

综上所述，北京东方园林环境股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费71060元，由北京东方园林环境股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　军

审判员　毕　蕾

审判员　余同云

二〇二二年六月十七日

书记员　王向静