山东金沃置业有限公司、海阳市经济技术开发区建筑公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁06民终4006号

上诉人（原审被告）：山东金沃置业有限公司,住所地海阳市行村镇驻地。

法定代表人：林帅，董事长。

委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：**，海阳市行村法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：海阳市经济技术开发区建筑公司，住所地海阳市经济技术开发区埠南村。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：修光彩，男，该公司工作人员。

上诉人山东金沃置业有限公司因与被上诉人海阳市经济技术开发区建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2017）鲁0687民初4020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东金沃置业有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判认定2013年9月12日达成将住宅网点15栋303号房建筑面积56.09平方米，单价3500元，金额为196315元抵顶工程款的协议真实有效并予以抵顶工程款。二、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人未签订商品房买卖合同，未进行房产登记备案，因被上诉人不同意接收房屋，即对上诉人的主张不予支持错误。本案上诉人应被上诉人的要求未与其签订商品房买卖合同，未进行房产登记备案，因为一但签订商品房买卖合同，进行房产登记备案，则被上诉人的交易便会相当复杂，不仅交易时间长，交易成本也会成倍增加。况且被上诉人在其余四套抵顶工程款的商品房的买卖过程中，也是采取的仅与上诉人签订协议而不签订商品房买卖合同，不进行房产登记备案的方式。同时，上诉人多次催促被上诉人过来进行保修，被上诉人至今未到场，也无法签订房屋买卖合同。按合同要求，工程造价的25%用于抵顶工程款，加上住宅网点15栋303号，抵顶的工程款也在合同约定标准之内。二、一审未查清楚审计费用的决算方式及决算数额。被上诉人应承担的数额为工地用电2896.85元，审计费48331.91元，屋面维修分摊380元，电表烧坏分摊297元，代交付食品调节基金3435元，签证费用6900元，合计62240元。上诉人应支付剩余工程款14746.99元，并责令被上诉人将所欠上诉人税务发票开具给上诉人。

海阳市经济技术开发区建筑公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。上诉人恶意增加被上诉人的义务，防水工程并非被上诉人施工，不应由被上诉人维修。工地用电2896.85元我认可，应从工程款中扣除；屋面维修分摊380元不认可，已经扣除380元了，这是重复计算；电表烧坏分摊297元已经扣除，不应再扣了；食品调节基金3435元不认可，没有我的签字；签证费用6900元不认可。

海阳市经济技术开发区建筑公司向一审法院起诉请求：山东金沃置业有限公司支付工程款221412.79元。

一审法院认定的事实：2009年10月11日，原被告签订了海阳市半岛金水湾一期工程承包合同及补充协议各一份，又于2010年8月2日签订了**小区建设工程施工合同一份，约定由原告为被告施工B1#楼25轴以后土建，2#楼土建、7#楼土建、7#楼安装工程。同时约定了开工完工时间，工程质量、工程款支付，工程造价及验收结算违约责任等。

合同及协议签订后，原告按约完成施工任务，所施工的工程于2011年11月底竣工验收合格，2012年4月进行备案。

2011年12月20日，双方达成协议，原告施工的工程，工程决算书双方委托第三方决算审计单位进行审核，送审费用由被告负担，原告只承担原告送审造价的审减额5%以外的费用（即超过审减额5%以外多出部分应承担5.5%的收费），审计费由被告代扣。

2013年5月10日，烟台兴云工程造价咨询有限公司对原告施工的海阳半岛金水湾2#、7#、B1#（25轴后）土建安装工程造价审核结果为：1、报审工程总造价：4630422.02元；2、审定工程造价：3573009.56元；3、净核减额1057412.46元。审核单位收费为建设单位审计费=审定造价*5%*5.5%=9825.78元，施工单位审计费=审减额*5.5%-9825.78元=48331.91元，由原被告签字确认。

庭审中原告提供被告付款及用工程房抵工程款明细表，其中付款金额为2482788.46元，用工程房抵款818739.54元，合计3301528元。被告对此无异议，主张双方于2013年9月12日达成协议，被告将住宅网点15栋303号房建筑面积56.09平方米，单价3500元，金额为196315元抵顶工程款，交付时间为原告施工的B1#、2#、7#楼工程款维修期到期后，被告验收合格后，交付给原告。原告主张原被告未签订购房合同，也未办理交接手续和交付房屋，交房目的未实现，现我方不同意接收房屋。

一审法院认为，原被告签订的建设工程施工合同及补充协议有效，当事人均应履行其义务。原告所施工的工程已经验收合格并经有关部门验收备案，且双方已委托烟台兴云工程造价咨询有限公司在2013年5月10日对原告施工的工程进行了决算审核，双方当事人均在审核决算书中签字盖章，对该审核造价3573009.56元予以确认。原告提供的付款及用房抵款合计3301528元，被告无异议，予以认定。

双方争议的焦点一，2013年9月12日被告出具的半岛金水湾审批表中被告用其住宅网点15栋303号抵顶工程款196315元，是否应为被告已支付工程款。原被告在补充协议中有约定，被告用房屋抵顶25%的工程款，双方已实际履行用工程房抵款818739.54元。虽然在2013年9月12日被告预用价值196315元房抵顶工程款，但双方未签订商品房买卖合同，也不能进行房产登记备案，现原告不同意接收其房屋，对被告之主张不予以支持。焦点二，关于审计费用的负担。2011年12月20日双方协议明确约定了决算审计费用的负担，且审计部门已在工程造价单明细表中注明建设方负担9825.78元，施工方负担48331.91元。因此审计费的负担已经明确，对此予以认定。被告应付原告工程款为223149.65元，原告要求被告支付221412.79元，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：被告山东金沃置业有限公司于判决生效之日起十日内付给原告海阳市经济技术开发区建筑公司工程款221412.79元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4622元，减半收取计2311元，由被告山东金沃置业有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人放弃了电表烧坏分摊297元的主张。上诉人与被上诉人就食品调节基金达成协议，被上诉人同意支付上诉人代交付食品调节基金3000元。被上诉人认可工地用电2896.85元应该从被上诉人应支付的工程款中扣除，本院依法予以确认。上诉人主张屋面维修分摊380元及签证费用6900元应由被上诉人负担，应从被上诉人应支付的工程款中扣除，证据不足，本院依法不予认定。上诉人主张2013年9月12日支付的166572.40元系工程款而非抵房款，经审查上诉人支付工程款的事实及以房抵顶工程款的事实，一审认定2013年9月12日上诉人支付的166572.40元系抵房款的事实正确。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，被上诉人施工的工程审核造价3573009.56元，上诉人以房抵顶工程款合计818739.54元，依据上诉人与被上诉人签订的补充协议以工程房抵顶25%工程款的约定，上诉人再主张依据2013年9月12日协议将住宅网点15栋303号抵顶196315元工程款，明显超过25%工程款的约定，故一审不予支持并无不当。二审中，被上诉人同意支付上诉人代交付食品调节基金3000元及工地用电2896.85元，本院依法予以确认。上诉人主张的屋面维修分摊380元及签证费用6900元，证据不足，本院依法不予支持。关于上诉人提出的税务发票问题，因上诉人在一审时未就此提出诉讼请求，故本院依法不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求合理部分应予支持，不合理部分应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

变更一审判决为：上诉人山东金沃置业有限公司于判决生效之日起十日内付给被上诉人海阳市经济技术开发区建筑公司工程款215515.94元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费2311元，二审案件受理费4622元，共计6933元，由上诉人山东金沃置业有限公司负担6746元，被上诉人海阳市经济技术开发区建筑公司负担187元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员衣振国

审判员***

二〇一八年八月三十日

书记员***