威海鑫绿进出口有限公司、乳山市银滩建筑安装公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁民申4511号

再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：威海鑫绿进出口有限公司，住所地乳山市乳山寨镇腾河平桥路口。

法定代表人：王军，董事长。

被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：乳山市银滩建筑安装公司，住所地乳山市乳山寨镇腾河村。

法定代表人：宋绪生，经理。

再审申请人威海鑫绿进出口有限公司（以下简称鑫绿公司）因与被申请人乳山市银滩建筑安装公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10民终1747号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

鑫绿公司申请再审称，一、有新证据足以推翻原判决。申请人通过自行委托青岛理工建业检测科技有限公司作出检测鉴定报告，鉴定结论认定“1.窗台高度小于900毫米，不符合设计图纸900毫米的要求；2.外围墙体柱间填充墙南北走向设计图为两扇窗户，东西走向应为四扇窗户，现场施工时门市三栋南北走向均施工为一个窗。东西走向窗户施工时，门市一施工成二个窗、门市二北墙没有窗、门市三施工成三个窗，未严格按照图纸要求砌筑窗间墙，不符合设计图纸要求。3.临街门市三栋的二层层高施工高度不符合设计图纸要求(详见鉴定意见)。上述1、2项属于主体结构部分不合格，第3项问题比较严重，要达到设计图纸要求，因涉及框架梁，框架梁属于主体结构的一部分，整改所需时间较长，费用较大。上述鉴定意见已充分说明，被申请人施工的案涉工程存在重大安全隐患，主体结构质量不合格，完全是因被申请人未严格按照设计图纸施工存在严重的过错，造成建设工程质量主体不符合合同约定，且被申请人拒绝修理、返工或者改建。因此案涉工程主体结构质量不合格，尚未达到结算工程款的条件，申请人有权拒付工程款，应驳回被申请人要求给付工程款185709.65元的诉讼请求。二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。案涉工程二楼实际施工程序首先是被申请人先砌墙砖，申请人再安装窗户，然后被申请人将窗和砖之间的缝隙用水泥抹实(抹灰前施工方先做了门窗保护，防止水泥损坏铝合金门窗)，并做墙体的抹灰，最后由被申请人用石子混凝土施工二楼的地面再细灰抹平。上述实际工序说明——安装窗户时，窗台高度距地面高度还没有确定，但远超900毫米，最终高度是由被申请人后续的二楼地面做混凝土及抹灰等工序所决定。最终高度未达到设计要求，原因是被申请人未按施工通则规定，不必要地进行了过度的地面混凝土及抹灰所致。原审认定申请人“安装门窗时知道或应当知道乳山市银滩建筑安装公司所施工的高度问题”及“接收了乳山市银滩建筑安装公司所施工的涉案合同约定工程”是错误的，应予以纠正。申请人主张逾期竣工违约金诉请只支持2008年8月9日起至2009年6月30日止，判决理由是2009年7月1日起，申请人将涉案工程的一部分对外出租，涉案工程是一个整体，故认定2009年7月1日起，申请人已接收使用全部工程，该认定系错误的。涉案工程虽系一个合同项下，但属于三栋完全独立的门市房，对这一点，双方当事人及法院均无异议。而判决所指的对外出租只涉及到其中一栋门市房的部分，故认定2009年7月1日起，申请人已接受使用全部工程是没有事实依据的，基于此认定判决逾期违约金必然是错误的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项的规定申请再审。

本院经审查认为，关于原审判决申请人给付被申请人工程款185709.65元是否正确的问题。申请人主张案涉工程主体结构质量不合格，尚未达到结算工程款的条件，并提交原审判决作出后单方委托青岛理工建业检测科技有限公司作出的检测鉴定报告作为新证据证明其主张。经查阅原审卷宗，2007年11月18日双方签订的建筑安装工程承包合同约定的开竣工日期为2007年11月18日至2008年8月8日。施工完毕后，双方未对诉争建设工程进行竣工验收，也没有对建设工程造价进行核定结算。被申请人于2015年4月起诉后，申请人答辩意见为工程于2008年年底或2009年初已经竣工，工程完工至起诉前，被申请人未就工程款主张过权利，被申请人的起诉超过诉讼时效，要求依法驳回被申请人的诉请。后又在诉讼中的2016年4月向被申请人发出包括窗台高度等质量问题的通知并提出反诉要求被申请人支付逾期违约金。申请人称分三次接收案涉工程，但经原审法院查明，申请人与他人签订租赁合同，将案涉部分工程租赁给他人，租赁期限从2009年7月1日开始，原审法院根据查明的情况以及申请人对接收时间不同的陈述，认定申请人对涉案工程已于2009年7月1日接收使用并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据上述规定，在涉案工程已经使用且申请人在反诉中未对质量问题造成的损失提出诉讼请求的情况下，原审判决对申请人以质量问题为由要求拒付工程款的主张不予支持并无不当。申请人现提交鉴定报告以案涉工程主体结构质量不合格为由主张拒付工程款的理由不能成立，不予支持。若申请人认为因此受到损害可另案诉讼。

关于原审判决对申请人主张的逾期竣工违约金的认定是否正确的问题。案涉建筑安装工程承包合同约定开竣工日期为2007年11月18日至2008年8月8日，并约定由于被申请人责任未按本合同规定的日期竣工，（以竣工验收合格日期计算）每逾期一天，应偿付给申请人按预算造价万分之一的逾期违约金。由于双方未对诉争建设工程进行竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，申请人对涉案工程使用的日期是认定逾期竣工违约金的关键，原审综合考量本案建筑安装工程承包合同的履行情况并结合查明的事实以及申请人的陈述，认定涉案工程使用日期为2009年7月1日，并据此计算逾期竣工违约金并无明显不当。

综上，鑫绿公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回威海鑫绿进出口有限公司的再审申请。

审 判 长　范翠真

审 判 员　冯　波

审 判 员　李金明

二〇二〇年八月十日

法官助理　汤艳艳

书 记 员　王福梅