乳山市银滩建筑安装公司
乳山市银滩建筑安装公司、威海鑫绿进出口有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁10民终1660号
上诉人（原审被告）：乳山市银滩建筑安装公司，住所地乳山市乳山寨镇腾河村。
法定代表人：宋绪生，经理。
委托诉讼代理人：高梅基，乳山持正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：威海鑫绿进出口有限公司，住所地乳山市乳山寨镇腾河平交路口。
法定代表人：王军，董事长。
委托诉讼代理人：倪伟，山东北斗星辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李密，山东鹏华律师事务所律师。
上诉人乳山市银滩建筑安装公司（以下简称银滩建筑公司）因与被上诉人威海鑫绿进出口有限公司（以下简称鑫绿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2020）鲁1083民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银滩建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.鑫绿公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：2007年11月18日，银滩建筑公司与鑫绿公司签订建设施工合同，银滩建筑公司按合同约定施工完毕，并按合同约定将工程交付鑫绿公司。因鑫绿公司未按合同支付银滩建筑公司工程款。银滩建筑公司于2015年向乳山市人民法院起诉鑫绿公司要求给付工程款，该案件经一审、二审、重审、二审已结案。鑫绿公司又以工程质量不合格为由起诉银滩建筑公司赔偿损失，按建筑行业有关规范，工程未经有关部门验收合格，发包方擅自使用的，以工程质量为由提起诉讼的不应支持，但基础工程与主体工程不在该范围内，一审中鑫绿公司单方委托鉴定部门出具了相关报告，银滩建筑公司不认可，鑫绿公司又申请人民法院对工程全面进行鉴定，鉴定结论为层高有一定差异、窗台距地面达不到图纸要求的90cm、门超过2m的应设置构造柱而实际施工中没有设置。银滩建筑公司是按照图纸设计进行施工，对图纸设计有误的部分应当由鑫绿公司与设计部门增加或变更后，银滩建筑公司再按变更后的图纸进行施工，一审判决依据鉴定部门出具的鉴定结论于法无据，因为鉴定时鉴定部门的工作人员对鉴定结论在庭审中并没有做出详细说明，只是认为图纸设计有误，所出具的鉴定结论是按照建筑规范出具，应当对照图纸要求做出鉴定结论，建筑规范是要求设计部门在设计时涉及到主体工程及安全隐患部分的一种约束，但涉案工程设计部门在设计时并没有按照规范进行设计，该责任是鑫绿公司没有变更或增加的一种失误，应由鑫绿公司自行承担。对于上述问题银滩建筑公司认为，层高是因为设计问题，窗台达不到图纸要求也是设计问题，没有设置构造柱是因为设计部门在图纸中并没有设置，而是在填充墙内容中对事项进行了说明，如果需要设置构造柱应当由鑫绿公司及设计部门在图纸中注明，并且鑫绿公司应当对构造柱的有关事项及有关用材配置在图纸中注明并且在预决算中对其造价释明。再者，如果涉案工程存在一定问题，鑫绿公司应当在工程交付使用前提出，那时修复材料费、人工费等一切费用与鉴定之日的费用相差巨大，该责任也应由鑫绿公司承担，鑫绿公司私自扩大鉴定范围对涉案工程不需鉴定的事项申请鉴定导致的费用应当由鑫绿公司自行承担。需要说明的是涉案工程是未经有关部门审批的合法工程，是距市区较远的农村临街门市房，没有经有关部门监督的合法工程，只是银滩建筑公司与鑫绿公司私下签订施工合同，该工程交付时也未经有关部门进行验收，所以对工程的要求没有按照建筑行业规范进行施工，只是双方达成共识即可，如果涉案工程需规范也应当由鑫绿公司到有关部门进行审批，审批事宜与银滩建筑公司无关，所以银滩建筑公司认为涉案工程是未经有关部门审批的工程，自然在施工中由银滩建筑公司与鑫绿公司之间协议施工，由鑫绿公司现场监督进行，不利后果是鑫绿公司监督不周造成，应由鑫绿公司承担。综上，窗台是设计问题，后续费用应由鑫绿公司承担，没有设置构造柱是因为设计图纸中没有注明，也没有对其造价注明，且在工程预算中也没有构造柱费用一项，应由鑫绿公司承担，涉案工程鉴定费高达64000元是因为鑫绿公司扩大鉴定范围，费用应由鑫绿公司自行承担。
鑫绿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。从威海市文登区建设工程质量检测有限公司就涉案工程存在主体结构不合格出具的质量鉴定报告，可以看出银滩建筑公司违反了双方签订的建设安装工程承包合同第五条约定，即银滩建筑公司要依据国家颁发的施工验收规范和质量检验标准以及设计要求组织施工全部达到合格。事实上银滩建筑公司不仅未按该约定进行施工，反而偷工减料，导致涉案工程主体结构不合格，不仅存在严重的安全隐患，更严重影响涉案房屋的验收，因此银滩建筑公司存在严重过错。关于梁顶距地面高度问题，不存在设计问题，即便存在也不影响鉴定结论，银滩建筑公司为了逃避承担责任，在没有任何证据情况下一直称预制板是25公分。施工设计图载明填充墙内应设置构造柱，银滩建筑公司却矢口否认。关于一审鉴定费分担问题，鉴定费64000元应全部由银滩建筑公司负担。涉案工程主体结构不合格，银滩建筑公司在一审中予以否认，对主体结构不合格进行质量鉴定与维修费用鉴定完全必要，鉴定结果对案件事实的认定有实质影响，银滩建筑公司对鉴定费用的发生有完全的责任。
鑫绿公司向一审法院起诉请求：判令银滩建筑公司支付建设工程修理费用等200000元。
一审法院认定事实：2007年11月18日，鑫绿公司与银滩建筑公司签订建筑安装工程承包合同，由银滩建筑公司承建位于乳山寨镇腾河平交路口门市房土建与水电安装工程，建筑面积2195.06平方米。合同约定工程期限，自2007年11月18日开工，至2008年8月8日竣工。合同第五条约定施工与设计变更一、乙方要依据国家颁发的施工验收规范和质量检验标准以及设计要求组织施工，要全部达到合格。合同第六条竣工验收、结算与保修一、乙方在竣工前5日将验收日期以书面通知甲方届时验收，竣工工程验收合格，从验收之日起15天内，乙方向甲方移交完毕。二、在进行竣工验收过程中，如发现工程质量不符合规定，乙方应负责无偿修理或返工，并在双方议定的措施和期限内完成，经验收合格后，再行移交。合同签订后，银滩建筑公司依合同约定开工，施工完毕后，双方未对诉争建设工程进行竣工验收。2009年，银滩建筑公司将工程交付给鑫绿公司，鑫绿公司己实际使用并租赁给他人。关于银滩建筑公司主张涉案工程款及鑫绿公司主张违约责任，已经一审法院(2018)鲁1083民初4229号民事判决及威海市中级人民法院（2019）鲁10民终1747号民事判决确认。现鑫绿公司以银滩建筑公司承建工程主体结构不合格为由诉至一审法院要求银滩建筑公司支付工程维修费用。
鑫绿公司对涉案工程主体结构是否合格及修复费用申请鉴定。一审法院依法委托威海市文登区建设工程质量检测有限公司及威海同信泰和工程造价咨询有限公司进行了鉴定。威海市文登区建设工程质量检测有限公司于2020年8月7日出具鉴定意见书认定：一、门市主体结构抽样部位的混凝土强度均低于原设计C25等级要求。二、窗台高度实测值低于原设计要求。三、地面做法与原设计图纸不符，厚度实测值在40-68mm之间。四、两顶距地面高度实测值在2540mm-2579mm之间，低于原设计2700mm要求。五、填充墙内未设置构造柱。鑫绿公司为此支付鉴定费5600元。经质证，鑫绿公司对上述鉴定报告无异议。银滩建筑公司对鉴定报告提出异议，并申请鉴定人董文伟、侯林君出庭接受质询。鉴定人董文伟称“鉴定意见中1、2、4、5项属于主体结构，第三项属于装饰装修工程，虽不属于主体结构，但装修后也可能承载加重，超过了楼体的承载能力，也存在安全隐患；对于第四项实测是层高2540-2579mm，是从地面量到梁顶，本案依据图纸地面到梁底的标高设计高度为2.7米，检测数据没有问题，但是从图纸上看一层的梁底标高和二层地面标高存在一定的冲突，银滩建筑公司提出矛盾预制板厚度25厘米，因为预制属于隐蔽工程，是否变更鑫绿公司、银滩建筑公司均未提出，鉴定时只能按照设计图纸进行分析，正常标高应该包含地面做法，但一层梁底到二层地面高度正常900mm，设计有问题，按照设计应该是地面完成面的高度，图纸没有考虑；第二项国家有强制要求不得低于90厘米，存在坠楼的安全隐患，第四项标市况量不涉及到结构安全，主要影响使用功能，第五项国家规范要求结构抗震抗裂的结构措施，影响结构抗震安全；关于构造柱，图纸上在填充墙内容中写明：填充墙长度超过5米在墙中间设置构造柱，在门框构造120厚墙、当洞口大于1.2米时，200厚墙、当洞口大于1.5米，240厚墙、当洞口大于2米时应设置构造柱，按照图纸要求应当设置构造柱。”
2020年8月28日，威海同信泰和工程造价咨询有限公司根据威海市文登区质量检测有限公司出具的质量鉴定报告中的修复方案工程造价进行鉴定，并出具工程造价鉴定报告书。该鉴定报告书认定：威海鑫绿进出口有限公司门市一、门市二修复工程，门市一、二二层窗台高度增加费用：5216元；门市一、二二层层高高度增加费用470429.76元；门市一、二长度超5M外墙加固费用：83881.48元，工程总造价合计：559527.24元，鑫绿公司为此支付鉴定费8000元。经质证，鑫绿公司对上述鉴定报告无异议，银滩建筑公司提出异议，认为涉案工程于2009年竣工并交付使用，如果在当时鑫绿公司提出质量问题，需要修复费用在那时不足10万元，该报告的修复费用是近现在的市场价格计算，明显过高。
庭审中，鑫绿公司变更诉讼请求要求银滩建筑公司按鉴定书支付三项修复费用559527.24元，并承担鉴定费、诉讼费及保全费，后鑫绿公司自愿撤回要求银滩建筑公司支付涉案工程层高修复费用的诉讼请求。
一审法院认为，威海市文登区建设工程质量检测有限公司于2020年8月7日出具的鉴定报告，经银滩建筑公司申请，鉴定人董文伟、侯林君出庭对涉案工程主体结构不合格的部分已合理解释，银滩建筑公司虽提出异议，但未提供足以反驳的证据予以证实，故一审法院对上述鉴定报告予以认定，可以作为本案的定案依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经过竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，根据该规定，银滩建筑公司承建的涉案工程经鉴定主体结构不合格。因此造成鑫绿公司的损失，银滩建筑公司应当承担民事赔偿责任。对于威海同信泰和工程造价咨询有限公司于2020年8月28日就主体结构不合格需修复费用出具的鉴定报告，是在涉案工程合理使用寿命期限内发现存在主体结构不合格，其修复费用按照现在的市场价格计算并无不当，故银滩建筑公司以价格过高之辩解理由，一审法院不予采信，因此该鉴定报告一审法院予以认定，可以作为本案的定案依据。庭审中，鑫绿公司自愿撤回要求银滩建筑公司支付层高部分的修复费用之诉讼请求，是其对实体权利自由处分，不违背法律规定，一审法院予以准许。综上，鑫绿公司主张修复费用计算为（5216+83881.48）89,097.48元，对该修复费用银滩建筑公司应当予以赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：乳山市银滩建筑安装公司于判决生效之日起十日内支付威海鑫绿进出口有限公司修复费用89097.48元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2027元，保全费1719元，由乳山市银滩建筑安装公司负担；鉴定费64000元，由威海鑫绿进出口有限公司承担20000元，乳山市银滩建筑安装公司负担44000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明：1.威海市文登区建设工程质量检测有限公司鉴定意见在“鉴定分析”处对于“门市一、门市二的混凝土强度”分析意见如下：依据一审法院提供的图纸，混凝土原设计强度等级为C25，实测混凝土抗压强度不满足设计要求；按实测强度对原有结构进行建模验算，验算结果承载力满足安全使用要求。
2.根据鉴定费用发票显示，威海市文登区建设工程质量检测有限公司收取鑫绿公司鉴定费50000元，威海同信泰和工程造价咨询有限公司收取鑫绿公司鉴定费14000元，鉴定费用合计为64000元。
本院对一审查明的其他事实予以认定。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。双方前案诉讼生效判决认定，涉案工程未经验收而投入使用，鑫绿公司不能以质量问题对抗支付工程款。而本案中，鑫绿公司系以工程主体结构质量问题为由向银滩建筑公司主张维修费用。一审法院依法委托鉴定机构对工程主体结构质量问题与维修费用进行了鉴定，并据此判令银滩建筑公司承担窗台高度与构造柱缺失两项问题造成的维修费用。关于窗台高度问题，相关施工规范对于窗台高度有明确规定，鉴定机构认为窗台高度不够可能造成安全隐患，属于主体结构问题。关于墙体内构造柱缺失问题，图纸说明中明确要求在一定条件下设置构造柱，鉴定机构认为构造柱缺失影响抗震安全，亦属于主体结构问题。鑫绿公司还认为，前案诉讼所作造价鉴定系严格按照图纸要求进行，图纸中有构造柱施工内容，造价中亦包含构造柱费用，银滩建筑公司对此未提出异议。双方签订的合同明确约定银滩建筑公司需依据国家颁发的施工验收规范和质量检验标准以及设计要求组织施工，银滩建筑公司作为具备总承包施工资质的专业施工单位，应当依照图纸设计要求进行施工，并达到相应国家规范规定的质量验收标准。一审中就工程主体结构质量问题与维修费用所作鉴定程序合法，鉴定分析说理依据充分，一审法院予以采纳并据此认定相关质量问题与维修费用，并无不当。
关于银滩建筑公司所称鑫绿公司在工程投入使用多年后再主张维修费用，造成费用增高、损失扩大问题。前案生效判决已认定，在银滩建筑公司退场后鑫绿公司又组织进行了其他施工，工程未经验收情况下即陆续投入使用，使用多年后，在银滩建筑公司起诉主张工程款后，鑫绿公司又提出工程存在质量问题，因此其自身对于工程未能及时维修或验收负有过错。本案中，工程主体结构质量问题除窗台高度与构造柱外，还在层高等问题，一审中对层高维修方案与费用亦进行了鉴定，但鑫绿公司撤回该项诉讼请求。综合全案事实来看，对于案涉工程主体结构质量问题，银滩建筑公司作为施工单位负有不可推卸责任，而鑫绿公司作为建设单位亦负有过错。一审判决依据鉴定意见及当事人诉讼权利处分，认定银滩建筑公司承担89097.48元维修费用，与双方的过错责任相符，不违背利益平衡原则，较为公平合理，本院予以确认。一审判决对于鉴定费用的分担亦无明显不当，本院亦予确认。
综上所述，乳山市银滩建筑安装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2027元，由上诉人乳山市银滩建筑安装公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金永祥
审判员 王军志
审判员 许 萍
二〇二一年九月十七日
书记员 刘双双
山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁10民终1660号
上诉人（原审被告）：乳山市银滩建筑安装公司，住所地乳山市乳山寨镇腾河村。
法定代表人：宋绪生，经理。
委托诉讼代理人：高梅基，乳山持正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：威海鑫绿进出口有限公司，住所地乳山市乳山寨镇腾河平交路口。
法定代表人：王军，董事长。
委托诉讼代理人：倪伟，山东北斗星辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李密，山东鹏华律师事务所律师。
上诉人乳山市银滩建筑安装公司（以下简称银滩建筑公司）因与被上诉人威海鑫绿进出口有限公司（以下简称鑫绿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2020）鲁1083民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银滩建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.鑫绿公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：2007年11月18日，银滩建筑公司与鑫绿公司签订建设施工合同，银滩建筑公司按合同约定施工完毕，并按合同约定将工程交付鑫绿公司。因鑫绿公司未按合同支付银滩建筑公司工程款。银滩建筑公司于2015年向乳山市人民法院起诉鑫绿公司要求给付工程款，该案件经一审、二审、重审、二审已结案。鑫绿公司又以工程质量不合格为由起诉银滩建筑公司赔偿损失，按建筑行业有关规范，工程未经有关部门验收合格，发包方擅自使用的，以工程质量为由提起诉讼的不应支持，但基础工程与主体工程不在该范围内，一审中鑫绿公司单方委托鉴定部门出具了相关报告，银滩建筑公司不认可，鑫绿公司又申请人民法院对工程全面进行鉴定，鉴定结论为层高有一定差异、窗台距地面达不到图纸要求的90cm、门超过2m的应设置构造柱而实际施工中没有设置。银滩建筑公司是按照图纸设计进行施工，对图纸设计有误的部分应当由鑫绿公司与设计部门增加或变更后，银滩建筑公司再按变更后的图纸进行施工，一审判决依据鉴定部门出具的鉴定结论于法无据，因为鉴定时鉴定部门的工作人员对鉴定结论在庭审中并没有做出详细说明，只是认为图纸设计有误，所出具的鉴定结论是按照建筑规范出具，应当对照图纸要求做出鉴定结论，建筑规范是要求设计部门在设计时涉及到主体工程及安全隐患部分的一种约束，但涉案工程设计部门在设计时并没有按照规范进行设计，该责任是鑫绿公司没有变更或增加的一种失误，应由鑫绿公司自行承担。对于上述问题银滩建筑公司认为，层高是因为设计问题，窗台达不到图纸要求也是设计问题，没有设置构造柱是因为设计部门在图纸中并没有设置，而是在填充墙内容中对事项进行了说明，如果需要设置构造柱应当由鑫绿公司及设计部门在图纸中注明，并且鑫绿公司应当对构造柱的有关事项及有关用材配置在图纸中注明并且在预决算中对其造价释明。再者，如果涉案工程存在一定问题，鑫绿公司应当在工程交付使用前提出，那时修复材料费、人工费等一切费用与鉴定之日的费用相差巨大，该责任也应由鑫绿公司承担，鑫绿公司私自扩大鉴定范围对涉案工程不需鉴定的事项申请鉴定导致的费用应当由鑫绿公司自行承担。需要说明的是涉案工程是未经有关部门审批的合法工程，是距市区较远的农村临街门市房，没有经有关部门监督的合法工程，只是银滩建筑公司与鑫绿公司私下签订施工合同，该工程交付时也未经有关部门进行验收，所以对工程的要求没有按照建筑行业规范进行施工，只是双方达成共识即可，如果涉案工程需规范也应当由鑫绿公司到有关部门进行审批，审批事宜与银滩建筑公司无关，所以银滩建筑公司认为涉案工程是未经有关部门审批的工程，自然在施工中由银滩建筑公司与鑫绿公司之间协议施工，由鑫绿公司现场监督进行，不利后果是鑫绿公司监督不周造成，应由鑫绿公司承担。综上，窗台是设计问题，后续费用应由鑫绿公司承担，没有设置构造柱是因为设计图纸中没有注明，也没有对其造价注明，且在工程预算中也没有构造柱费用一项，应由鑫绿公司承担，涉案工程鉴定费高达64000元是因为鑫绿公司扩大鉴定范围，费用应由鑫绿公司自行承担。
鑫绿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。从威海市文登区建设工程质量检测有限公司就涉案工程存在主体结构不合格出具的质量鉴定报告，可以看出银滩建筑公司违反了双方签订的建设安装工程承包合同第五条约定，即银滩建筑公司要依据国家颁发的施工验收规范和质量检验标准以及设计要求组织施工全部达到合格。事实上银滩建筑公司不仅未按该约定进行施工，反而偷工减料，导致涉案工程主体结构不合格，不仅存在严重的安全隐患，更严重影响涉案房屋的验收，因此银滩建筑公司存在严重过错。关于梁顶距地面高度问题，不存在设计问题，即便存在也不影响鉴定结论，银滩建筑公司为了逃避承担责任，在没有任何证据情况下一直称预制板是25公分。施工设计图载明填充墙内应设置构造柱，银滩建筑公司却矢口否认。关于一审鉴定费分担问题，鉴定费64000元应全部由银滩建筑公司负担。涉案工程主体结构不合格，银滩建筑公司在一审中予以否认，对主体结构不合格进行质量鉴定与维修费用鉴定完全必要，鉴定结果对案件事实的认定有实质影响，银滩建筑公司对鉴定费用的发生有完全的责任。
鑫绿公司向一审法院起诉请求：判令银滩建筑公司支付建设工程修理费用等200000元。
一审法院认定事实：2007年11月18日，鑫绿公司与银滩建筑公司签订建筑安装工程承包合同，由银滩建筑公司承建位于乳山寨镇腾河平交路口门市房土建与水电安装工程，建筑面积2195.06平方米。合同约定工程期限，自2007年11月18日开工，至2008年8月8日竣工。合同第五条约定施工与设计变更一、乙方要依据国家颁发的施工验收规范和质量检验标准以及设计要求组织施工，要全部达到合格。合同第六条竣工验收、结算与保修一、乙方在竣工前5日将验收日期以书面通知甲方届时验收，竣工工程验收合格，从验收之日起15天内，乙方向甲方移交完毕。二、在进行竣工验收过程中，如发现工程质量不符合规定，乙方应负责无偿修理或返工，并在双方议定的措施和期限内完成，经验收合格后，再行移交。合同签订后，银滩建筑公司依合同约定开工，施工完毕后，双方未对诉争建设工程进行竣工验收。2009年，银滩建筑公司将工程交付给鑫绿公司，鑫绿公司己实际使用并租赁给他人。关于银滩建筑公司主张涉案工程款及鑫绿公司主张违约责任，已经一审法院(2018)鲁1083民初4229号民事判决及威海市中级人民法院（2019）鲁10民终1747号民事判决确认。现鑫绿公司以银滩建筑公司承建工程主体结构不合格为由诉至一审法院要求银滩建筑公司支付工程维修费用。
鑫绿公司对涉案工程主体结构是否合格及修复费用申请鉴定。一审法院依法委托威海市文登区建设工程质量检测有限公司及威海同信泰和工程造价咨询有限公司进行了鉴定。威海市文登区建设工程质量检测有限公司于2020年8月7日出具鉴定意见书认定：一、门市主体结构抽样部位的混凝土强度均低于原设计C25等级要求。二、窗台高度实测值低于原设计要求。三、地面做法与原设计图纸不符，厚度实测值在40-68mm之间。四、两顶距地面高度实测值在2540mm-2579mm之间，低于原设计2700mm要求。五、填充墙内未设置构造柱。鑫绿公司为此支付鉴定费5600元。经质证，鑫绿公司对上述鉴定报告无异议。银滩建筑公司对鉴定报告提出异议，并申请鉴定人董文伟、侯林君出庭接受质询。鉴定人董文伟称“鉴定意见中1、2、4、5项属于主体结构，第三项属于装饰装修工程，虽不属于主体结构，但装修后也可能承载加重，超过了楼体的承载能力，也存在安全隐患；对于第四项实测是层高2540-2579mm，是从地面量到梁顶，本案依据图纸地面到梁底的标高设计高度为2.7米，检测数据没有问题，但是从图纸上看一层的梁底标高和二层地面标高存在一定的冲突，银滩建筑公司提出矛盾预制板厚度25厘米，因为预制属于隐蔽工程，是否变更鑫绿公司、银滩建筑公司均未提出，鉴定时只能按照设计图纸进行分析，正常标高应该包含地面做法，但一层梁底到二层地面高度正常900mm，设计有问题，按照设计应该是地面完成面的高度，图纸没有考虑；第二项国家有强制要求不得低于90厘米，存在坠楼的安全隐患，第四项标市况量不涉及到结构安全，主要影响使用功能，第五项国家规范要求结构抗震抗裂的结构措施，影响结构抗震安全；关于构造柱，图纸上在填充墙内容中写明：填充墙长度超过5米在墙中间设置构造柱，在门框构造120厚墙、当洞口大于1.2米时，200厚墙、当洞口大于1.5米，240厚墙、当洞口大于2米时应设置构造柱，按照图纸要求应当设置构造柱。”
2020年8月28日，威海同信泰和工程造价咨询有限公司根据威海市文登区质量检测有限公司出具的质量鉴定报告中的修复方案工程造价进行鉴定，并出具工程造价鉴定报告书。该鉴定报告书认定：威海鑫绿进出口有限公司门市一、门市二修复工程，门市一、二二层窗台高度增加费用：5216元；门市一、二二层层高高度增加费用470429.76元；门市一、二长度超5M外墙加固费用：83881.48元，工程总造价合计：559527.24元，鑫绿公司为此支付鉴定费8000元。经质证，鑫绿公司对上述鉴定报告无异议，银滩建筑公司提出异议，认为涉案工程于2009年竣工并交付使用，如果在当时鑫绿公司提出质量问题，需要修复费用在那时不足10万元，该报告的修复费用是近现在的市场价格计算，明显过高。
庭审中，鑫绿公司变更诉讼请求要求银滩建筑公司按鉴定书支付三项修复费用559527.24元，并承担鉴定费、诉讼费及保全费，后鑫绿公司自愿撤回要求银滩建筑公司支付涉案工程层高修复费用的诉讼请求。
一审法院认为，威海市文登区建设工程质量检测有限公司于2020年8月7日出具的鉴定报告，经银滩建筑公司申请，鉴定人董文伟、侯林君出庭对涉案工程主体结构不合格的部分已合理解释，银滩建筑公司虽提出异议，但未提供足以反驳的证据予以证实，故一审法院对上述鉴定报告予以认定，可以作为本案的定案依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经过竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，根据该规定，银滩建筑公司承建的涉案工程经鉴定主体结构不合格。因此造成鑫绿公司的损失，银滩建筑公司应当承担民事赔偿责任。对于威海同信泰和工程造价咨询有限公司于2020年8月28日就主体结构不合格需修复费用出具的鉴定报告，是在涉案工程合理使用寿命期限内发现存在主体结构不合格，其修复费用按照现在的市场价格计算并无不当，故银滩建筑公司以价格过高之辩解理由，一审法院不予采信，因此该鉴定报告一审法院予以认定，可以作为本案的定案依据。庭审中，鑫绿公司自愿撤回要求银滩建筑公司支付层高部分的修复费用之诉讼请求，是其对实体权利自由处分，不违背法律规定，一审法院予以准许。综上，鑫绿公司主张修复费用计算为（5216+83881.48）89,097.48元，对该修复费用银滩建筑公司应当予以赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：乳山市银滩建筑安装公司于判决生效之日起十日内支付威海鑫绿进出口有限公司修复费用89097.48元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2027元，保全费1719元，由乳山市银滩建筑安装公司负担；鉴定费64000元，由威海鑫绿进出口有限公司承担20000元，乳山市银滩建筑安装公司负担44000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明：1.威海市文登区建设工程质量检测有限公司鉴定意见在“鉴定分析”处对于“门市一、门市二的混凝土强度”分析意见如下：依据一审法院提供的图纸，混凝土原设计强度等级为C25，实测混凝土抗压强度不满足设计要求；按实测强度对原有结构进行建模验算，验算结果承载力满足安全使用要求。
2.根据鉴定费用发票显示，威海市文登区建设工程质量检测有限公司收取鑫绿公司鉴定费50000元，威海同信泰和工程造价咨询有限公司收取鑫绿公司鉴定费14000元，鉴定费用合计为64000元。
本院对一审查明的其他事实予以认定。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。双方前案诉讼生效判决认定，涉案工程未经验收而投入使用，鑫绿公司不能以质量问题对抗支付工程款。而本案中，鑫绿公司系以工程主体结构质量问题为由向银滩建筑公司主张维修费用。一审法院依法委托鉴定机构对工程主体结构质量问题与维修费用进行了鉴定，并据此判令银滩建筑公司承担窗台高度与构造柱缺失两项问题造成的维修费用。关于窗台高度问题，相关施工规范对于窗台高度有明确规定，鉴定机构认为窗台高度不够可能造成安全隐患，属于主体结构问题。关于墙体内构造柱缺失问题，图纸说明中明确要求在一定条件下设置构造柱，鉴定机构认为构造柱缺失影响抗震安全，亦属于主体结构问题。鑫绿公司还认为，前案诉讼所作造价鉴定系严格按照图纸要求进行，图纸中有构造柱施工内容，造价中亦包含构造柱费用，银滩建筑公司对此未提出异议。双方签订的合同明确约定银滩建筑公司需依据国家颁发的施工验收规范和质量检验标准以及设计要求组织施工，银滩建筑公司作为具备总承包施工资质的专业施工单位，应当依照图纸设计要求进行施工，并达到相应国家规范规定的质量验收标准。一审中就工程主体结构质量问题与维修费用所作鉴定程序合法，鉴定分析说理依据充分，一审法院予以采纳并据此认定相关质量问题与维修费用，并无不当。
关于银滩建筑公司所称鑫绿公司在工程投入使用多年后再主张维修费用，造成费用增高、损失扩大问题。前案生效判决已认定，在银滩建筑公司退场后鑫绿公司又组织进行了其他施工，工程未经验收情况下即陆续投入使用，使用多年后，在银滩建筑公司起诉主张工程款后，鑫绿公司又提出工程存在质量问题，因此其自身对于工程未能及时维修或验收负有过错。本案中，工程主体结构质量问题除窗台高度与构造柱外，还在层高等问题，一审中对层高维修方案与费用亦进行了鉴定，但鑫绿公司撤回该项诉讼请求。综合全案事实来看，对于案涉工程主体结构质量问题，银滩建筑公司作为施工单位负有不可推卸责任，而鑫绿公司作为建设单位亦负有过错。一审判决依据鉴定意见及当事人诉讼权利处分，认定银滩建筑公司承担89097.48元维修费用，与双方的过错责任相符，不违背利益平衡原则，较为公平合理，本院予以确认。一审判决对于鉴定费用的分担亦无明显不当，本院亦予确认。
综上所述，乳山市银滩建筑安装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2027元，由上诉人乳山市银滩建筑安装公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金永祥
审判员 王军志
审判员 许 萍
二〇二一年九月十七日
书记员 刘双双
