*发运与某某、乳山市银滩建筑安装公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省乳山市人民法院

民事判决书

（2017）鲁1083民初3983号

原告：***，男，1964年5月18日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。

委托诉讼代理人：***，乳山建和法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1970年3月8日出生，汉族，住河南省潢川县。

被告：乳山市银滩建筑安装公司，住所地乳山市乳山寨镇腾河村。

法定代表人：宋绪生，任经理。

委托诉讼代理人：***，乳山持正法律服务所法律工作者。

被告：乳山市兴发房地产开发有限公司，住所地山东省乳山市市区南山路中段（***）。

诉讼代表人：**，乳山市兴发房地产开发有限公司破产管理人负责人。

委托诉讼代理人：***，山东凌云志律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东凌云志律师事务所实习律师。

原告***与被告***、乳山市银滩建筑安装公司（以下简称银滩建筑公司）、乳山市兴发房地产开发有限公司（以下简称兴发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告*发运及委托诉讼代理人***、被告银滩建筑公司委托诉讼代理人高**、被告兴发公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被告***经本院公告送达起诉状副本及开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告*发运向本院提出诉讼请求：1、判令被告银滩建筑公司给付原告工程款974400元及利息（以974400元为基数，自2013年12月12日其至法院判决之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令被告***、被告兴发公司承担连带给付欠款责任；3、判令被告银滩建筑公司承担本案诉讼费。事实和理由：被告银滩建筑公司将其承建的乳山市夏北新区I区17栋楼房的土建工程发包给***施工作业工程队。2013年5月9日***将其承包的工程中的抹灰工程分包给原告。双方签订的承包合同第七条约定：工程通过验收后支付总工程款的95%，保修金5%在一年后的10日内付清。原告承包的工程通过验收至今保修期已满。经被告确认工程款总额为77.84万元，应返还保修金19.6万元，合计97.44万元。原告多次向被告催要欠款，被告均以各种理由互相推诿。现具状起诉，望判如诉请。

被告银滩建筑公司辩称，被告并未与原告签订任何劳务分包、施工等方面的合同及协议，故原告与被告之间无任何法律上的权利义务关系，原告在诉状中所*述的是为被告兴发公司开发的小区进行抹灰作业，这与被告银滩建筑公司没有关系，所以请求法院驳回原告对被告银滩建筑公司的诉讼请求。

被告兴发公司辨称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，人民法院应予受理，但实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，案涉工程兴发公司已履行完毕付款义务，无任何义务承担原告主张的连带责任。请求法院驳回原告对被告兴发公司的诉讼请求。

被告***在法定期限内未提交书面答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理查明，2011年被告银滩建筑公司（承包人）与被告兴发公司（发包人）就乳山市城区街道办事处夏北新区工程签订《建设工程施工合同》，合同约定被告银滩建筑公司承建被告兴发公司开发的位于山东乳山市城区街道办事处***夏北新区五栋高层、十一栋多层建筑工程。2011年12月26日及2012年2月2日，被告银滩公司分别出具两份授权委托书，内容为“现委托***（身份证号码）同志为我公司承建的夏北新区工程项目的全权负责人”及“现委任**所同志（身份证号）为我公司承建的夏北新区工程项目钢筋材料采购全权负责人。有限期2012年2月2日至2012年5月31日。”

其后***将部分工程分包给了被告***，2012年5月9日被告***与原告***签订《建筑工程清工承包合同》一份，合同约定：发包方***施工作业队（甲方），承包方*发运粉刷班组（乙方），*发运粉刷班组承包乳山市夏北新区I区的泥工粉刷分项工程，合同第七条付款方式第2项约定：“①区段1#、2#、3#、4#、5#、22#主体粉刷施工完成，支付到区段总工程款的70%。②区段6#、7#、8#、9#、21#、23#、24#主体粉刷施工完成，支付到区段总工程款的70%。③区段11#、12#、14#、15#主体粉刷施工完成，支付到区段总工程款的70%。④工程通过竣工验收后，支付到总工程款的95%。⑤保修金5%，一年后的10内付清。……”合同同时对工程质量、价格、工程期限、违约责任等内容作出了约定。被告***在甲方处签字捺印，原告*发运在乙方处签字捺印。上述合同签订后，*发运作为实际施工人对合同约定的工程进行了施工。

2013年12月12日，被告***为原告***出具结算明细，载明：夏北I区银滩建筑安装公司施工队（***）粉刷。一、主体：1、多层：147万元。2、小高层174万元。3、签证：12.1+2+1=15.1万元。4、10#、16#、21#、22#：56.1万元。合计叄佰玖拾贰万贰仟元整（392.2万元）。二、借支：1、已经领取：278.4万元。2、5%代扣：19.6万元。3、屋面村建筑队完成：6.6万元。4、地面地坪村建筑队完成：9.76万元，合计：314.36万元。结算：392.2-314.36=77.84万元（柒拾柒万捌仟肆佰元整）。备注：1、未完成及保修金未扣除。2、借支已领取需刘会计核对（年前已领133.4万，前后领85万元，前期领60万元。情况属实，同意结算。原告*发运及被告***分别在结算明细上签字。2013年12月15日***在该结算明细上签字确认，载明：“证明属实***2013年12月15号”。

另查明，被告兴发公司就被告银滩建筑公司承建的夏北新区I区工程进行了预决算，被告银滩建筑公司工程款预决算金额为53711271.26元，被告兴发公司已实际向被告银滩建筑公司预付工程款54341356.76元，累计超额支付1551265.50元。

上述事实有建设工程施工合同、授权委托书、建筑工程清工承包合同、结算明细、兴发公司明细账目、**所电话录音及当事人当庭*述等在案为凭。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，第一、银滩建筑公司将案涉工程分包给被告***，被告***再分包给原告***，而***、***作为自然人，均无建筑施工企业资质。故被告***与原告***签订的《建筑工程清工承包合同》因违反上述法律禁止性规定而无效。但涉案工程已竣工验收合格并交付使用，故原告作为实际施工人请求支付工程款符合前述规定。第二、被告***在将涉案抹灰工程分包给原告***后，又与原告*发运就其已施工工程价款及尚欠工程价款进行了确认，并于2013年12月12日签订结算明细，确认原告工程款合计392.2万元，前期原告已领取314.36万元，尚欠原告工程款77.84万元，原告的工程保证金19.6万元未退还。同时***在上述结算明细上签字对该明细的真实性予以确认。故被告***理应根据结算清单及时足额支付尚欠原告的工程款77.84万元。第三、原告与被告***签订的《建筑工程清工承包合同》第六条约定，保修金在工程通过竣工验收后一年内付清，经审理查明案涉工程已在2013年12月12日结算前竣工验收并交付，故被告***应当将代扣的保证金19.6万元退还原告。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告*发运与被告***签订的《建筑工程清工承包合同》对付款时间约定不明确。而根据审理查明原告*发运与被告***对涉案工程进行了结算时，涉案工程已交付使用。因此，原告主张自结算之日（即2013年12月12日）至法院判决之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息的诉讼请求，符合上述法律规定，本院予以支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，第一、银滩建筑公司与原告*发运并未建立施工合同关系，也不是涉案工程的建设单位（发包人），故原告***主张银滩建筑公司向其支付工程款的诉讼请求，不符合上述法律的规定，本院不予支持。第二、经审理查明，兴发公司作为发包人已经超额支付银滩建筑公司工程款，根据上述法律规定发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故原告要求被告兴发公司承担连带清偿责任的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。

被告***经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利。

依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内给付原告***工程款人民币778400元及利息（以778400元为本金，自2013年12月12日起至本院判决之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

二、被告***于本判决生效后十日内返还原告***工程保修金人民币196000元及利息（以196000元为本金，自2014年12月13日起至本院判决之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13544元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审判长冯辛夷

人民陪审员***

人民陪审员丁国元

二〇一八年十一月八日

书记员黄艳