*发运、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁10民终850号

上诉人(原审原告)：*发运，男，1964年5月18日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。

委托诉讼代理人：王瑞殿，乳山建和法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月8日出生，汉族，原住河南省潢川县传流店乡经坊寺村黄营组，现住址不详。

被上诉人（原审被告）：乳山市银滩建筑安装公司，住所地乳山市乳山寨镇腾河村。

法定代表人：宋绪生，经理。

委托诉讼代理人：高梅基，乳山持正法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：乳山市兴发房地产开发有限公司，住所地山东省乳山市城区南山路中端（夏北村）。

诉讼代表人：韩强，乳山市兴发房地产开发有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：杨文智，山东凌云志律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马秋艳，山东凌云志律师事务所律师。

上诉人*发运因与被上诉人***、乳山市银滩建筑安装公司（以下简称银滩建筑公司）、乳山市兴发房地产开发有限公司（以下简称兴发公司）建设工程合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2017）鲁1083民初3983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

*发运上诉请求：撤销原判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.*发运组织农民工在涉案工程从事抹灰施工属于劳务分包，工程所用建筑材料、设备设施、质量监测监督均由兴发公司与银滩建筑公司负责，*发运不属于建筑工程承包，不需要建筑工程承包所需的资质。2.银滩建筑公司应依法向*发运支付劳务费。银滩建筑公司是涉案工程承包人，温瑞所是其承包工程的代表人和受委托人，涉案工程款均由温瑞所领取和经办。温瑞所在*发运与***的工程款结算单上签名确认，说明银滩建筑公司已认可欠款事实与数额，应承担给付欠款责任。3.银滩建筑公司与***施工作业队之间属于内部隶属关系。***施工作业队未经工商注册登记，其把涉案工程对外分包，不可能不得到工程承包人银滩建筑公司的准许。只有承包工程的银滩建筑公司才有权设置施工作业队，***作为无资质承包人无权收取保证金，***收取保证金是为银滩建筑公司履行职务行为。依据相关法律规定，银滩建筑公司作为工程承包人或转包人，应承担***在涉案工程中的法律责任。4.***、兴发公司与银滩建筑公司应承担连带给付欠款责任。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。兴发公司与银滩建筑公司违背上述规定，而***系劳务分包具体实施人，故*发运要求***、兴发公司与银滩建筑公司承担连带付款责任，于法于理均无不妥。原判决将还款责任判决到无下落的***身上，严重损害相关农民工的利益。

银滩建筑公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确,应驳回*发运的上诉请求。涉案工程系温瑞所挂靠银滩建筑公司进行施工，工程实际与银滩建筑公司无关。

兴发公司辩称，1.其作为涉案工程发包人，已经付清了总工程款，不存在欠款情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，其不应承担连带付款责任。2.根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。银滩建筑公司将涉案工程违法分包给不具备用工主体资格的***，未足额支付*发运劳务报酬，应对***拖欠*发运的劳务报酬承担连带清偿责任。

***未答辩。

*发运向一审法院提出诉讼请求：1.判令银滩建筑公司给付*发运工程款974400元及利息（以974400元为基数，自2013年12月12日起至法院判决之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令***、兴发公司承担连带给付欠款责任；3.判令银滩建筑公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2011年银滩建筑公司（承包人）与兴发公司（发包人）就乳山市城区街道办事处夏北新区工程签订《建设工程施工合同》，约定银滩建筑公司承建兴发公司开发的位于山东乳山市城区街道办事处夏北村夏北新区五栋高层、十一栋多层建筑工程。2011年12月26日及2012年2月2日，银滩公司分别出具两份授权委托书，内容为“现委托温瑞所（身份证号码）同志为我公司承建的夏北新区工程项目的全权负责人”及“现委任温瑞所同志（身份证号）为我公司承建的夏北新区工程项目钢筋材料采购全权负责人。有限期2012年2月2日至2012年5月31日。”

其后温瑞所将部分工程分包给了***，2012年5月9日***与*发运签订《建筑工程清工承包合同》，合同约定：发包方***施工作业队（甲方），承包方*发运粉刷班组（乙方），*发运粉刷班组承包乳山市夏北新区I区的泥工粉刷分项工程，合同第七条付款方式第2项约定：“①区段1#、2#、3#、4#、5#、22#主体粉刷施工完成，支付到区段总工程款的70%。②区段6#、7#、8#、9#、21#、23#、24#主体粉刷施工完成，支付到区段总工程款的70%。③区段11#、12#、14#、15#主体粉刷施工完成，支付到区段总工程款的70%。④工程通过竣工验收后，支付到总工程款的95%。⑤保修金5%，一年后的10内付清。……”合同同时对工程质量、价格、工程期限、违约责任等内容作出了约定。***在甲方处签字捺印，*发运在乙方处签字捺印。上述合同签订后，*发运作为实际施工人对合同约定的工程进行了施工。

2013年12月12日，***为*发运出具结算明细，载明：夏北I区银滩建筑安装公司施工队（*发运）粉刷。一、主体：1.多层：147万元。2.小高层174万元。3.签证：12.1+2+1=15.1万元。4.10#、16#、21#、22#：56.1万元。合计叄佰玖拾贰万贰仟元整（392.2万元）。二、借支：1.已经领取：278.4万元。2.5%代扣：19.6万元。3.屋面村建筑队完成：6.6万元。4.地面地坪村建筑队完成：9.76万元，合计：314.36万元。结算：392.2-314.36=77.84万元（柒拾柒万捌仟肆佰元整）。备注：1.未完成及保修金未扣除。2.借支已领取需刘会计核对（年前已领133.4万，前后领85万元，前期领60万元。情况属实，同意结算。*发运及***分别在结算明细上签字。2013年12月15日温瑞所在该结算明细上签字确认，载明：“证明属实温瑞所2013年12月15号”。

另查明，兴发公司就银滩建筑公司承建的夏北新区I区工程进行了预决算，银滩建筑公司工程款预决算金额为53711271.26元，兴发公司已实际向银滩建筑公司预付工程款54341356.76元，累计超额支付1551265.50元。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，第一、银滩建筑公司将案涉工程分包给***，***再分包给*发运，而***、*发运作为自然人，均无建筑施工企业资质。故***与*发运签订的《建筑工程清工承包合同》因违反上述法律禁止性规定而无效。但涉案工程已竣工验收合格并交付使用，故*发运作为实际施工人请求支付工程款符合前述规定。第二、***在将涉案抹灰工程分包给*发运后，又与*发运就其已施工工程价款及尚欠工程价款进行了确认，并于2013年12月12日签订结算明细，确认*发运工程款合计392.2万元，前期*发运已领取314.36万元，尚欠*发运工程款77.84万元，*发运的工程保证金19.6万元未退还。同时温瑞所在上述结算明细上签字对该明细的真实性予以确认。故***理应根据结算清单及时足额支付尚欠*发运的工程款77.84万元。第三、*发运与***签订的《建筑工程清工承包合同》第六条约定，保修金在工程通过竣工验收后一年内付清，经审理查明案涉工程已在2013年12月12日结算前竣工验收并交付，故被告***应当将代扣的保证金19.6万元退还*发运。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，*发运与***签订的《建筑工程清工承包合同》对付款时间约定不明确。而根据审理查明*发运与***对涉案工程进行了结算时，涉案工程已交付使用。因此，*发运主张自结算之日（即2013年12月12日）至法院判决之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息的诉讼请求，符合上述法律规定，予以支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，第一、银滩建筑公司与*发运并未建立施工合同关系，也不是涉案工程的建设单位（发包人），故*发运主张银滩建筑公司向其支付工程款的诉讼请求，不符合上述法律的规定，不予支持。第二、经审理查明，兴发公司作为发包人已经超额支付银滩建筑公司工程款，根据上述法律规定发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故*发运要求兴发公司承担连带清偿责任的诉讼请求无事实依据，不予支持。

***经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内给付*发运工程款人民币778400元及利息（以778400元为本金，自2013年12月12日起至一审法院判决之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、***于判决生效后十日内返还*发运工程保修金人民币196000元及利息（以196000元为本金，自2014年12月13日起至一审法院判决之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回*发运的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13544元，由***负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.二审中，*发运主张，其与***还就其他工程抹灰施工签订《建筑工程清工承包合同》，后因工程款问题，其将工程总承包单位及***起诉至一审法院，一审法院作出（2015）乳城民初字第39号民事判决，判令该总承包单位与***承担连带付款责任。*发运认为，本案事实及该案基本一致，银滩建筑公司作为本案工程的总承包单位亦应承担连带付款责任。为证明该主张，*发运提交上述判决书及清工承包合同。银滩建筑公司质证认为，该判决书与本案无关，对承包合同真实性无法确认。兴发公司质证认为，该判决书及承包合同与本案无关，该案并未判令建设单位承担付款责任。

2.关于银滩建筑公司与温瑞所之间关系。一审中，银滩建筑公司、兴发公司均确认，银滩建筑公司与温瑞所之间系借用资质的挂靠关系。二审中，兴发公司表示，因温瑞所持有银滩建筑公司的授权委托书，故其在与银滩建筑公司签订合同时并不知晓挂靠事实。

3.关于银滩建筑公司或温瑞所是否付清***工程款问题。一审期间，一审法院根据本案当事人提供的联系方式，对“温瑞所”进行了电话询问，并当庭播放了电话询问录音，录音中，“温瑞所”称，***承包工程款项已付清，但其未明确提出款项付清的证据，并称相关付款系通过兴发公司直接支付，兴发公司应持有相关凭证，其还称在*发运工程款结算明细上签字仅证明情况属实，不代表认可工程款应由其或银滩建筑公司承担。*发运、银滩建筑公司、兴发公司对于该询问录音的真实性没有异议，但对其中“温瑞所”所述内容的准确意思及真实情况存在不同理解，*发运认为，录音可以证实温瑞所是涉案工程总负责人，工程施工以银滩建筑公司名义承包，温瑞所将部分工程转包给***，温瑞所对*发运所称的工程欠款事实知情；银滩建筑公司认为，录音可以证实系温瑞所系借用银滩建筑公司资质进行施工，温瑞所与兴发公司之间工程款结算及是否付清***工程款问题，均与银滩建筑公司无关；兴发公司认为，录音可以证实***工程款已经付清。兴发公司还称，已付***工程款系按照银滩建筑公司的要求，通过兴发公司账户直接支付，但其对于具体付款数额及应付款数额并不清楚，因公司账目不清，根据收据的记载内容统计约为1400余万元，相关付款收据均加盖银滩建筑公司财务专用章。*发运认为，因相关工程款收据加盖银滩建筑公司财务专用章，无法证明款项均由***领取和使用，亦无法证明***的工程款均已付清。本案一、二审期间，兴发公司、银滩建筑公司对***所承包工程款项已付清事实，均未提供充足证据予以证实。

4.关于兴发公司与银滩建筑公司工程结算与对外债务承担问题。

一审中，银滩建筑公司主张，兴发公司提交证据证明的工程款预决算及已超付事实，只是截止到当时的清算数额，但温瑞所仍有部分单据并未向兴发公司管理人提供，只是时机不到。银滩建筑公司还认为，根据2013年10月18日银滩建筑公司与温瑞所签订的协议书，明确约定涉案工程所有债权债务及外欠材料、人工工程款都与银滩建筑公司无关，而兴发公司时任法定代表人李波代表该公司以担保人身份在该协议中签字，对上述约定予以确认。*发运认为，该协议系银滩建筑公司与温瑞所的内部结算协议，无法约束其他人，该协议签订时间在*发运完工后。兴发公司认为，该协议并无兴发公司盖章确认，李波签字属其个人行为。

二审中，关于经预决算超付工程款具体数额，银滩建筑公司、兴发公司共同确认，工程造价为53711271.26元，已付款为54341356.76元，故超付金额应为630085.5元。兴发公司主张，2017年3月其又向银滩建筑公司付款3万元，并由银滩建筑公司出具收据，故超付款金额应为660085.5元，银滩建筑公司对此予以认可。除上述付款外，兴发公司主张其曾于2013年向银滩建筑公司付款521180元，但查找不到具体付款凭证，对该笔付款银滩建筑公司不予认可，兴发公司同意暂不计入涉案工程已付款，但保留后续主张的权利。另外，银滩建筑公司主张在工程款决算外兴发公司尚欠温瑞所其他款项，兴发公司不予认可，银滩建筑公司亦未提供证据证实。

5.关于已付*发运的工程款数额。二审中，*发运确认，2017年3月兴发公司曾代银滩建筑公司向其付款3万元，其不主张该3万元款项在付款前发生的利息。兴发公司表示，其于2017年3月向银滩建筑公司付款3万元，并由银滩建筑公司出具收据，但不清楚该款是否实际支付给*发运。银滩建筑公司称，其实际并未参与涉案工程施工及工程款支付，对付款情况不清楚。

6.2013年12月12日***为*发运出具的结算明细中，借支处载明“5%代扣：19.6万元”，备注处载明“未完成及保修金未扣除”。*发运主张，该“5%代扣”就是合同约定的在付款进度中扣除5%保修金；“未完成”是指出具结算明细时尚有部分零星施工未做，其在此后完成了施工；“保修金未扣除”是指尚未扣除实际的维修费用，并非未扣除工程进度款中的保修金。银滩建筑公司、兴发公司表示，对于*发运与***结算明细的具体情况不清楚，但明细中记载保修金未扣除，故5%代扣应不属于代扣保修金，可能为应扣除的其他费用。本院认为，关于“5%代扣”款项的真实意思，通过*发运与***签订的合同看，只在保修金处约定了“5%”，无证据证实双方约定了其他需代扣5%的费用，故应当认定该5%代扣属于预先扣除的保修金。即使该5%代扣费用系管理费等其他代扣费，该管理费等扣除亦违背法律强制性规定，应属无效，该5%费用即19.6万元应给付*发运。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为兴发公司、银滩建筑公司是否应就涉案工程款承担付款责任。

根据已查明事实，***系从银滩建筑公司或温瑞所处分包施工涉案工程，并将其中部分工程的泥工粉刷分包给*发运施工。***、*发运系自然人，无建筑施工资质，相关分包合同均因违反法律强制性规定而无效。涉案工程已竣工验收并交付使用，*发运作为实际施工人有权向***主张已施工工程价款，相关欠付款数额也经*发运、***签署结算明细予以确认。二审中，*发运自认在结算明细出具后还收取3万元工程款，故欠付款数额应予相应调整。关于工程款利息计算方式，*发运在本案所提诉讼请求中明确主张至本案判决之日，系其对自身权利的处分，应予照准。另外，该结算明细中载有温瑞所签字，但仅注明证明属实，无法证实温瑞所个人或其代表银滩建筑公司同意承担付款责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，关于兴发公司是否欠付工程款问题。兴发公司已提供证据证明超付银滩建筑公司工程款，银滩建筑公司对于该结算事实未予否认，只是认为仍有其他款项尚未结算，但对此并未提供证据证实，故根据现有证据不能认定兴发公司存在欠付工程款事实，其无需就案涉工程款承担付款责任。

关于银滩建筑公司与温瑞所之间关系及责任承担问题。本案中，银滩建筑公司主张为借用资质的挂靠关系；兴发公司认可为挂靠关系，但主张其签订合同时并不知晓挂靠事实；*发运认为温瑞所是银滩建筑公司承包工程的代表人和受委托人。因挂靠行为规避建筑行业市场准入制度，扰乱建筑市场正常秩序，为相关法律法规所明确禁止。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。该法第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。另外，最高人民法院关于其他纠纷的司法解释亦认定了挂靠情形下的挂靠人与被挂靠人承担连带责任。因此，依据上述法律规定及法律原则精神，建筑工程领域挂靠人与被挂靠人以承担连带责任为宜。本案中，*发运系要求银滩建筑公司而非温瑞所作为总承包单位承担相应欠付款责任。即便银滩建筑公司与温瑞所之间确属借用资质的挂靠关系，则银滩建筑公司明知温瑞所无建筑工程施工资质，仍允许其借用资质，主观上具有过错，仍需对欠付的工程款承担责任。至于银滩建筑公司与温瑞所或者兴发公司就对外债权债务承担问题是否签订协议，应属其内部约定，对于其他当事人不具有约束力。

关于银滩建筑公司或温瑞所是否付清***工程款及应否对***欠付*发运工程款承担责任问题。根据现有证据及调查事实看，经一审法院电话询问，“温瑞所”未明确提出其持有证据证明已付清***工程款，而兴发公司、银滩建筑公司在诉讼中亦未提供充足证据证实已付清***工程款，故无法确认***之工程款已经付清。据此应当认定银滩建筑公司或温瑞所尚未向***付清工程款，欠款数额应视为超出***应付*发运之工程款，因工程保修金亦属于工程款一部分，故应视为银滩建筑公司至少欠付***工程款748400元+196000元=944400元。案件现有证据表明，作为工程发包人的兴发公司不欠付银滩建筑公司工程款，在此情况下，从保护农民工合法权益的角度出发，*发运作为实际施工人有权向作为工程承包人的银滩建筑公司主张权利。因此，银滩建筑公司应当至少在欠付***工程款944400元范围内对*发运承担付款责任。

综上，*发运之上诉请求部分成立，应予支持；部分不成立，不予支持。由于二审期间双方当事人自认导致原判决认定的工程款给付数额有误，同时原判决对银滩建筑公司作为总承包人对实际施工人应承担的责任认定亦有误，均予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持乳山市人民法院（2017）鲁1083民初3983号民事判决第二项，即（二）***于判决生效后十日内返还*发运工程保修金人民币196000元及利息（以196000元为本金，自2014年12月13日起至一审法院判决之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

二、撤销乳山市人民法院（2017）鲁1083民初3983号民事判决第一、三项，即（一）***于判决生效后十日内给付*发运工程款人民币778400元及利息（以778400元为本金，自2013年12月12日起至一审法院判决之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），（三）驳回*发运的其他诉讼请求；

三、***于本判决生效后十日内给付*发运工程款人民币748400元及利息（以748400元为本金，自2013年12月12日起至本判决之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

四、乳山市银滩建筑安装公司在欠付***工程款944400元范围内对上述工程款及利息承担付款责任；

五、驳回*发运的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13544元，二审案件受理费13544元，二审公告费500元，***负担13794元，乳山市银滩建筑安装公司负担13794元。

本判决为终审判决。

审判长　　侯进荣

审判员　　于大海

审判员　　王军志

二〇一九年九月十六日

书记员　　丛丽颖