威海宏亮建筑工程有限公司、乳山市诸往建筑有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁10民终2337号

上诉人(原审被告)：威海宏亮建筑工程有限公司，住所地威海市火炬高新技术开发区初村镇初张路东。

法定代表人：于林强，经理。

委托诉讼代理人：李震，威海高新初村法律服务所工作人员。

被上诉人（原审原告）：乳山市诸往建筑有限公司，住所地乳山市诸往镇驻地。

法定代表人：隋海清，经理。

委托诉讼代理人：宋云民，山东民悦律师事务所律师。

上诉人威海宏亮建筑工程有限公司(以下简称宏亮公司)因与被上诉人乳山市诸往建筑有限公司（以下简称诸往公司）建设工程合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2012）乳诸民初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏亮公司上诉请求：1.撤销原判决，依法驳回诸往公司的诉讼请求或发回重审；2.上诉费由诸往公司承担。事实与理由：1.本案没有受理之前，宏亮公司诉诸往公司、金孟房地产确认涉案协议书第五项无效的案件已经受理（以下简称317号案件），该协议书是诸往公司唯一主要证据。317号案件受理后将近6年，一审法院下发了（2012）乳诸民初字第317号民事裁定书，驳回了宏亮公司的起诉，目前，317号案件已经上诉。317号案件的结果直接影响本案实体判决，基于协议书第五项无效，诸往公司无权取得涉案工程劳保金。2.原判决认定宏亮公司应给付诸往公司劳保金没有事实依据。首先，诸往公司转包承建D1#-D7#住宅及北部公建工程，根据一审宏亮公司提交的文登建设局出具的山东省建筑企业劳动保险金拨付审批表，D1#-D7#以及A4#-A5#共计拨付劳保金15万元，而该15万元由文登建设局作为A4#-A5#的农民工工资给付了，宏亮公司并未实际收取，对于宏亮公司取得的另一笔369800元的劳保金所涉工程并非由诸往公司承建。故一审法院单纯依据诸往公司所承建的工程量与总工程量的比例来计算诸往公司的劳保金是错误的，根据建筑法、鲁建劳办[2008]01号《关于进一步加强建筑企业劳保金拨付管理的通知》以及鲁建劳办[2008]6号《关于进一步促进建筑施工企业及时交纳养老金的通知》第四项，《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》第四条的规定，原判决认为劳保金是按一定比例给付，违背了以行政机关监督拨付、调剂使用、专款专用的规定。3.关于劳保金的给付主体为涉案工程的施工方，涉案工程的招标备案施工方为宏亮公司，宏亮公司转包了涉案工程，依据相关规定，劳保金应拨付给备案的施工企业，专款专用，不得转付给其他单位。因此，宏亮公司与诸往公司、金孟房地产签订的协议书第五项约定当然无效，原判决依据无效的约定支付诸往公司的主张是错误的，且宏亮公司并未实际收取该劳保金。4.一审期间，诸往公司撤回了对金孟房地产的起诉，判决书中列金孟房地产为被告明显错误。

诸往公司辩称，建筑企业养老金是建设主管部门向建筑单位提取的专门用于施工单位职工的养老保障的专用资金，宏亮公司没有对涉案工程进行施工，而诸往公司是涉案工程的施工单位，具有施工资质、进行施工且工程已验收合格，诸往公司对拨付259079元劳保金享有权利，宏亮公司负有返还义务。三方协议第五条约定养老保障金归诸往公司所有，该协议是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，无论依据国家政策规定还是当事人约定，诸往公司均应获得该笔劳保金。关于宏亮公司作为抗辩理由的合同无效问题，根据建筑法28条，系宏亮公司作为转包人的非法行为，宏亮公司应承担由此造成的损失，宏亮公司不能把自己的非法行为作为抗辩理由。最高院建设工程施工合同司法解释第二条规定，合同无效，工程验收合格，参考合同约定支付工程价款应予支持，假如合同无效，丝毫不影响诸往公司对劳保金应享有的权利，宏亮公司以合同无效为由企图将劳保金据为已有，毫无道理。原判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

诸往公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求宏亮公司、金孟房地产返还工程劳保金352397.76元。2.诉讼费由宏亮公司、金孟房地产承担。

一审法院认定事实：2007年12月21日，宏亮公司中标承建乳山市金孟房地产开发有限公司（后更名为山东金孟房地产开发有限公司）开发的文登市南海新区金海滩阳光城D1-D7、A4、A5住宅楼及北部公建工程，B6-B11住宅楼及会所工程，共计建筑面积56653平方米。2008年10月10日，金孟房地产与宏亮公司签订协议书，协议书写明：金孟房地产在文登市南海新区开发的金海滩.阳光城D1-D7住宅及北部公建工程施工开标于2007年12月21日在文登市诚信建设工程交易中心举行，中标单位为宏亮公司，现由于多种原因，工程至今未开工。经双方协商，金孟房地产解除与宏亮公司之间签订的D1-D7住宅及北部公建的施工合同，双方互不追究责任。合同解除后，2008年10月15日，诸往公司、宏亮公司、金孟房地产三方签订了协议书，协议规定：经三方协商同意，甲方（金孟房地产）发包、乙方（宏亮公司）中标的金海滩.阳光城D1-D7#楼，现由丙方（诸往公司）施工，具体如下：（1）、丙方独立施工、自负盈亏，自行纳税，对安全质量及该工程的一切法律事宜负全责。（2）、乙方只负责对该工程的所有资料盖章及签字工作，不负责该工程的质量、安全及维修责任，不负责该项目的其他经济纠纷。（3）、甲方给乙方费用5万元，作为乙方的管理费用。（4）、结算、供料、拨款等事宜由甲方与丙方直接办理。（5）、该工程劳保金有关部门返还后归丙方所有。合同签订后，诸往公司对上述工程进行施工，并于2010年8月竣工验收，诸往公司施工面积为28237平方米。2010年2月11日，文登市建设局拨付给宏亮公司养老保障金15万元，2011年5月16日，拨付了369800元。庭审中，宏亮公司称文登市建设局拨付的15万元保障金用于发放金海滩.阳光城A4、A5楼的农民工工资，并提供一份发放明细，共计185620元。其中诸往公司施工部分的劳动保障金为259079（519800/56653*28237=259079）元。在诉讼过程中，诸往公司撤回对金孟房地产的起诉。

另查明，诸往公司于2013年由乳山市诸往建筑公司更名为乳山市诸往建筑有限公司。

上述事实，有中标通知书、建筑施工许可证、双方签订的协议书诸往公司提供的竣工验收报告、劳动保障金收据等在案为据。

一审法院认为，虽然金孟房地产与诸往公司、宏亮公司签订了转包协议书，但是建筑法明确规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。宏亮公司作为阳光城的中标建设单位，将其中的部分楼盘转包给诸往公司施工，违反了建筑法的强制性规定，其转包行为无效。根据合同法的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，诸往公司承建的D1-D7七栋楼房及公建工程，已经验收合格，诸往公司也具有承建该工程的资质。而建筑企业养老保障金是建设主管部门向建设单位提取的，用于建筑企业职工养老保障的专项资金。因宏亮公司并未实际施工，故应当将拨付给上述工程的劳动保障金259079元返还诸往公司。诸往公司撤回对金孟房地产的起诉，不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：威海宏亮建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付乳山市诸往建筑有限公司劳动保障金259079元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6586元，由乳山市诸往建筑有限公司负担1252元，由威海宏亮建筑工程有限公司负担5334元。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.乳山市金孟房地产开发有限公司2009年5月11日更名为山东金孟房地产开发有限公司，目前，山东金孟房地产开发有限公司属于在营状态，并未注销。2013年，乳山市诸往建筑公司更名为乳山市诸往建筑有限公司。2.本案一审诉讼过程中，诸往公司撤回了对金孟房地产的起诉，一审法院口头裁定准许，但仍列金孟房地产为被告。诸往公司、宏亮公司、金孟房地产均同意二审裁判文书中不再将金孟房地产列为案件当事人。3.宏亮公司提交其与金孟房地产就D3、D4基础工程的结算书，结算造价427186.28元。双方当事人一致认可，诸往公司施工的D1-D7住宅工程中不包括D3、D4基础工程，但诸往公司认为，劳保金应按施工许可证记载的面积进行分配，故即便基于上述事实，诸往公司仍应对D1-D7住宅工程所有劳保金享有权利。4.诸往公司提交其与威海皓旭置业有限公司就涉案工程的结算书12份，双方当事人一致核对该结算值中不包含劳保金。5.为查清涉案工程劳保金的发放情况、分配标准，经本院到威海市文登区住房与城乡建设局调查，该局答复，住建局已按工程造价2.6%的比例向建设方乳山市金孟房地产开发有限公司收取劳保金，并按已收取劳保金40%的比例返还给了建筑企业;应返还给宏亮公司的D1-D7、B6-B11、A4、A5劳保金51.98万元已全部返还;劳保金可以按照施工许可证记载的建筑面积进行均摊;D3、D4基础工程部分应返还劳保金数额可按照工程造价*2.6%*40%的公式进行计算。6.宏亮公司诉诸往公司、金孟房地产确认合同无效纠纷一案于本案受理后立案，一审以重复诉讼为由裁定驳回起诉，二审维持原裁定，并已送达生效。

对一审查明的其他事实本院予以确认。

本院认为，关于合同效力问题，属于人民法院裁判权范围，虽然当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查，不需要当事人另行提起诉讼。宏亮公司中标金孟房地产开发的D1-D7、B6-B11、A4、A5楼工程，双方解除了涉案D1-D7楼工程的施工合同。2008年10月15日，诸往公司、宏亮公司、金孟房地产以三方协议的形式约定，D1-D7楼工程由诸往公司施工。因涉案工程属于必须招投标的住宅工程，在金孟房地产与宏亮公司解除施工合同之后，又重新将工程发包给宏亮公司而未重新办理招投标手续，违反了法律的禁止性规定，三方协议应属无效。退一步讲，即便按宏亮公司、诸往公司一致主张，金孟房地产与宏亮公司的真实意思表示不是解除双方施工合同，而是将宏亮公司中标的涉案工程转包给诸往公司施工，因该转包行为违反了工程总承包单位不得将其承包的全部工程或工程主体结构部位转包他人的禁止性规定，三方协议亦属无效。三方协议第五条约定，该工程劳保金有关部门返还后归诸往公司所有，该条款属于清理结算条款，协议无效后，可参照执行。

关于劳保金的返还问题。涉案工程已经竣工且验收合格，诸往公司就涉案工程投入的建筑材料和劳动已经物化到涉案工程中，故诸往公司请求参照施工合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案劳保金属于工程价款的组成部分，应支付给建筑施工企业。故诸往公司就其施工的工程量请求宏亮公司返还劳保金，无论根据三方协议约定还是依据相关法律规定，均应予以支持。

关于劳保金返还金额问题。根据威海市文登区住房与城乡建设局对劳保金具体返还金额及计算方法的说明，本院计算如下：宏亮公司中标的D1-D7、B6-B11、A4、A5楼工程的劳保金总计51.98万元，按施工许可证记载的建筑面积均摊，D1-D7楼对应的劳保金应为259079元（519800/56653*28237），扣除由宏亮公司自己施工的D3、D4基础工程对应的劳保金4443元（427186.28*2.6%*40%），诸往公司D1-D7实际应得劳保金金额为254636元。

综上，宏亮公司之上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不成立，予以驳回。原判决认定应返还的劳保金数额有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销乳山市人民法院（2012）乳诸民初字第308号民事判决；

二、威海宏亮建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付乳山市诸往建筑有限公司劳动保障金254636元;

三、驳回威海宏亮建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6586元，由乳山市诸往建筑有限公司负担1827元，威海宏亮建筑工程有限公司负担4759元；二审案件受理费6586元，由乳山市诸往建筑有限公司负担113元，威海宏亮建筑工程有限公司负担6473元。

本判决为终审判决。

审判长　　侯进荣

审判员　　于大海

审判员　　王军志

二〇一八年十二月十一日

书记员　　刘双双