**第等与北京鑫淼永业建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市石景山区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)京0107民初115号

原告：苏万兵，男，1974年2月10日出生，住陕西省镇坪县。

原告：**第，男，1979年11月9日出生，住湖北省钟祥市。

二原告共同委托诉讼代理人：郑洪涛，北京颖周律师事务所律师。

被告：马盼和，男，1971年2月20日出生，现在湖北省武汉市未成年犯管教所服刑。

被告：张厚兵，男，1982年3月11日出生，住湖北省宜昌市。

被告：孙建锋，男，1981年11月7日出生，住河南省沈丘县。

委托诉讼代理人：彭鹏，北京市证信律师事务所律师。

被告：北京鑫淼永业建筑工程有限公司，住所地北京市通州区工业开发区云杉南路17号6幢6153号。

法定代表人：童卫超，执行董事。

委托诉讼代理人：彭鹏，北京市证信律师事务所律师。

原告苏万兵、**第与被告马盼和、张厚兵、孙建锋、北京鑫淼永业建筑工程有限公司（以下简称鑫淼公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏万兵、**第的共同委托诉讼代理人郑洪涛，被告张厚兵，被告孙建锋及鑫淼永业公司的共同委托诉讼代理人彭鹏、被告马盼和均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告苏万兵、**第向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令四被告退还原告工程服务费40万元；2、请求法院依法判令四被告支付二原告工程款157500元；3、请求法院依法判令四被告承担连带付款责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年9月，位于长安街延线首钢院内二炼钢厂的部分拆除工程由被告北京鑫淼永业建筑工程有限公司承包，被告孙建峰是该公司这项工程的负责人。被告孙建峰将该工程转包给被告马盼和，并于2017年9月16日，双方签订《首钢建设集团北京园区原二炼钢拆除承揽协议》，约定被告马盼和承包位于长安街延线首钢院内二炼钢厂的部分拆除工程，被告马盼和与被告张厚兵系合伙关系，该工程转包之后实际上是由他二人共同承建。合同签订后，根据合同约定被告马盼和与被告张厚兵需向被告孙建峰支付工程服务费三十万元，但被告马盼和和被告张厚兵因资金周转不灵，与原告苏万兵、**第达成合作签订《合作协议书》，约定原告“从入股之日起投入二十万元整，一个月内必须四十万元整到位......与甲方签订的合同为准，每月的25号扎帐结算70%，剩余款项工程完工后一次性结清。结算时除去工人工资后，由入股人苏万兵和**第优先从工程款里扣回投资肆拾万元整（400000元），扣完四十万元为止，剩余工程款按股权分配”。原告苏万兵、**第依据协议书约定，分别将四十万元于2017年9月14日、10月14日支付给被告马盼和、张厚兵，被告马盼和、张厚兵收到款项后分别于9月15日、10月15日支付给被告孙建峰三十万元。根据合同内容可以看出，被告马盼和、张厚兵只享受分红的权利，不承担任何合同义务和风险，该《合作协议书》明为合作，实为转包。原告苏万兵、**第向被告马盼和、张厚兵支付四十万后，被告马盼和、张厚兵即向被告孙建峰支付三十万元，工程转包合同开始履行，原告带领工人和设备进驻工地进行拆除作业，为便于原告拆除工作，被告还为原告名下的机动车（×××)办理了首钢机动车入厂证（编号为二炼拆除：00111)，工程进行了一个月左右，因为雾霾天气北京市一切施工都暂停，当允许施工原告再去时，工程已拆除完毕。后经原告了解，该拆除工程被告又交与别人施工。之后原告向被告索要工程服务费与工程款，被告马盼和、张厚兵却以各种理由推诿，拒不向原告支付上述工程服务费与工程款。原告认为，被告孙建峰是被告北京鑫淼永业建筑工程有限公司承包的该工程项目的直接负责人，且因被告马盼和、张厚兵与被告孙建峰之间存在非法转包分包关系，这种关系直接导致原告的合法债权难以实现。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题制定的司法解释来看，四被告应对所欠原告工程款以及逾期支付的利息承担连带付款责任。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法判决，支持原告的诉讼请求。

被告马盼和辩称，不同意给二原告钱，我也是受害人。应当是孙建峰给这笔钱，二原告、我和张厚兵是合伙人，给了孙建峰了20万，屈家和收了2万，他们是合作伙伴。还给中间人姓朱的10万。我们4个人垫付工人工资10万，给了梅云。我可以和二原告、张厚兵一起找孙建峰要钱。

被告张厚兵辩称，4个人合作，钱给了孙建锋，是马盼和给的。我们在首钢干了3个月，没有结钱。我自己还垫了8万元。

被告孙建锋、鑫淼公司共同辩称，不同意原告的诉讼请求，没有事实和法律依据。孙建锋是鑫淼公司的项目负责人，孙建锋及鑫淼公司不认识二原告，其与马盼和、张厚兵之前的合作我们也不知情，不清楚。公司因为赶工期进度曾将部分工程交给马盼和施工，实际上马盼和是安排案外人施工，相关的工程款已经支付完毕。孙建锋、鑫淼公司与原告之间没有任何工程款的牵扯和纠纷；无论是孙建锋还是鑫淼公司都没有收取过张厚兵、马盼和的钱款，和张厚兵也不相识。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

苏万兵、**第、张厚兵与马盼和签订合作协议书,该协议书载明：经双方协商同意现将首钢拆除项目合作内容如下:为了合作愉快顺利进行，互利的前提下，明确分工和责任合作人:苏万兵，**第入股资合计肆拾万元整(400000元)，付款方式从入股之日起投入贰拾万元整，一个月内必须肆拾万元整到位，如到时苏万兵和**第的资金跟不上，到不了位，所产生的一切损失和造成的甲方让我们停工，或退出现场的现象由苏万兵和**第负全部责任。三、分工责任:现合作的工程由苏万兵管理，进入和开支账目，但在管理工程款项是杜绝挪用公款，绝不能影响工人的工资问题。四、拆下来的废钢铁的价位，马盼和和张厚兵要如实告知入股人(苏万兵和**第)。五、结算方式:与甲方签定的合同为准，每月的25号扎帐结算70％，剩余款项工程完工后一次性结清。六、结算时除去工人工资后，由入股人苏万兵和**第优先从工程款里扣回股资肆拾万元整(400000元)，扣完肆拾万元为止，剩余工程款按股权分配。七、入股分配:自从入股之日起，所合作的工程各占50％股权，具体工程有新工地时(包括三炼钢)由双方现场协商为标准，然后定操作方案。马盼和、张厚兵、苏万兵、**第分别在协议下方签名捺印，但未签署日期。

苏万兵、**第表示给付马盼和、张厚兵共计40万元。2017年9月14日，马盼和、张厚兵出具收条：“今收到苏万兵、**第入股人民币20万元整”。2017年10月14日，马盼和、张厚兵出具收条：“今收到苏万兵、**第入股人民币20万元整”。

苏万兵、**第提供了日期分别为2017年9月15日及10月15日的收条两张，金额共计30万元，证明马盼和将投资款项给付孙建锋，内容均为“今收到马盼和工程服务费壹拾伍万元整”。下方有孙建锋签名。孙建锋否认其本人出具，否认收取30万元。

另查，2017年9月16日，甲方孙建锋与乙方马盼和签订首钢建设集团北京园区原二炼钢拆除承揽协议，约定：马盼和施工位于首钢建设集团北京园区原二炼钢拆除工程。第二条承揽方式、合同价款及范围：1.每吨价位按照业主方合同上提供的价位为准。2.承揽范围二炼钢厂房部分拆除。第三条工程款支付：工程款(进度款)由业主根据工作组的产值进行工程款预算，拨款到甲方挂靠的(北京鑫淼永业建筑工程有限公司，以下简称鑫淼公司)，鑫淼公司减去挂靠资质费10%以后（含税）的金额后，剩下的金额由业主方根据产值预算的金额为准。业主方无拨款的情况下由乙方自行承担一切开支，甲方概不承担任何费用。2、工程结算:按实际拆除过磅吨位结算。第四条计划开竣工日期:根据业主方要求，具体开工日期以业主确认的日期为准。……第六条:甲方职责：提供拆除场地。乙方职责：按月给工人发放劳务工资，遵守施工各项要求……第七条费用乙方承揽区域内所有费用全部由乙方承担，与甲方无关。第八条双方任何一方未取得另一方事先同意前，不得将本协议项下的部分或全部权利或义务转让给第三方，否则视为违约，违约金为20万元人民币。

经苏万兵、**第申请，本院向北京市公安局石景山分局八角派出所调取了询问笔录及2017年9月6日，甲方马盼和与乙方范茂强、梅云签订的内部劳务协议，内容：因施工人员不足，经甲方决定授权乙方联合组织施工。一、工程名称:首钢厂区内拆除。2、工程地点:石景山区首钢二炼合同(详见首钢交底清单)。4、工程时间:2017年9月8日前正式开工(如遇变动另行通知)，工期3个月，于2017年12月8日竣工(以实际开工日期为准，因不可抗拒因素工期顺延)。二、工程款计算与结算付款:废钢拆除每吨按150元给乙方劳务费。施工期间每月对账一次，根据实际情况按每个月事实产量结算70%，工程完工后一周内一次性结清所有工程尾款。

孙建锋在2018年8月7日的询问笔录中陈述:“2017年9月份与马盼和合作过。首钢冶建公司又找了我追加二炼钢主厂房拆除，当时我想主厂房太高，又危险，不想干这活，马盼和说他有能力把这拆除工作干好，后我就同意了，当时马盼和拿出20万元违约保证金给了我，我与马盼和签定了一份拆除合同马盼和就带工人入场了。拆除过程中不是出现冒烟就是出现扬尘，这时冶建公司领导多次找到我，我找马盼和让他解决这些问题但是马盼和没有解决，冶建公司不让我干了，后我又发现马盼和将这拆除工程以承包的方式转包出去了，合同有明确规定不能承包给第三方，我于2017年11月份左右，我以马盼和违约终止了这份合同，我不让马盼和干了，后马盼和就联系不上了。2018年2月份这些干活的工人找不到马盼和，就找我要工钱、当时我找马盼和也找不到，后我没有办法我先拿出21万元付了工人的工资，后这些工人就回家过年了。2018年7月份马盼和来找我说他要工钱，后我与马盼和算了一下工钱，当时马盼和的工人干了1282吨的拆除活，每吨按照200元的价格计算，我应该给马盼和25.64万元，因我付工人工资21万元，剩下的4.64万元当时就给了马盼和，20万元违约保证金我没有退还给马盼和，因为他违约了”。审理中，孙建峰承认收取马盼和交付的保证金20万元。

苏万兵、**第、张厚兵、马盼和均承认二炼钢拆除工程系梅云施工。梅云拆除部分钢架结构后，由首钢二炼钢拆除项目部自行组织拆除剩余工程。此后，孙建锋向梅云支付了部分工程款共计21万元，提供以下凭证：

2017年11月30日，梅云向孙建锋出具借条：“今借到孙建锋人民币拾万元整”。

2017年12月29日，梅云向孙建锋出具借条：今向孙建锋借到人民币拾万元整。用工人工资。

2018年1月2日，梅云向孙建锋出具借条：“今借到李春旺人民币壹万元整。用于工人工资”。孙建锋承认李春旺系其朋友。

张厚兵支付梅云部分工程款，提供以下凭证：2017年10月16日，梅云出具借条：“今在陈某处预领人民币五万元整，工人工资款”。2017年10月20日，梅云出具收条：“今收到陈某现金肆万元整”。

2018年4月24日，马盼和向孙建锋出具证明：“马盼和首钢二炼钢厂区内拆除钢铁共计1282吨*200元每吨=256400元。本结算已扣除税费。已付21万元，剩余46400元。余款未付，另写收条为准”。下方手写有“余款马盼和签收”。分别有证明人李春旺、梅云、收款人马盼和、付款人孙建锋签名。

2018年11月14日，梅云出具证明：“梅云在二炼钢人工工资已全部结算清楚”。

苏万兵、**第申请证人陈某出庭作证：“我是马盼和、张厚兵雇佣的在首钢二炼钢管账的。二炼钢是梅云拆除的。我亲自和马盼和去给孙建锋30万元保证金，分两次支付的，每次15万。给完之后我就走了，我在外面要装铁过磅，字条是马盼和拿回来的。我们收了1300多吨的铁没有结帐。梅云在孙建锋处拿了10万，是经过马盼和许可的。工资是9万多，是张厚兵、马盼和拿出来的钱。其余的钱没有给。苏万兵、**第是投资人”。苏万兵、**第、张厚兵认可证人证言。孙建锋不认可证人证言，否认收钱，不能证明孙建锋当着证人的面给马盼和出具了收据。

孙建锋提供与首钢二炼钢拆除项目部结算的关于梅云施工拆除的工程量共计1273.2吨。张厚兵提供由陈某记账账簿，证明拆除工程量共计约1300吨，每吨250元。

上述事实，有本案当事人陈述、合作协议、承揽协议、借条、笔录等证据在案证实。

本院认为：苏万兵、**第与张厚兵、马盼和签订的合作协议书系各方真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应依约履行。合作协议书约定了扣除工人工资及苏万兵、**第的股资后，剩余工程款由苏万兵、**第与张厚兵、马盼和按股权比例分配。在案证据证明，马盼和承包工程后组织梅云等工人施工，苏万兵、**第共同出资并参与管理，与张厚兵、马盼和共享收益，根据协议约定的权利义务，四人应系合作关系。但苏万兵、**第以建设工程施工合同违法转包等法律关系向马盼和、张厚兵、孙建锋、鑫淼公司主张连带返还40万元。根据孙建锋与马盼和签订的首钢建设集团北京园区原二炼钢拆除承揽协议、马盼和与梅云等签订的内部劳务协议所约定的权利义务及由梅云实际施工并已经结算完毕的事实，可以认定二炼钢部分厂房拆除工程基于马盼和与孙建锋履行承揽协议约定的权利义务而进行的施工，苏万兵、**第与孙建锋、鑫淼公司不存在建设工程分包合同关系。苏万兵、**第坚持以建设工程法律关系主张四被告连带退还40万元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

现有证据证明，马盼和、孙建锋已与实际施工人梅云等将全部工程款结算完毕，苏万兵、**第提供的所拆除工程量与已结算工程量基本一致，苏万兵、**第请求四被告连带支付工程款157500元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。

苏万兵、**第与马盼和、张厚兵基于合作关系发生的工程款分配以及投资款返还等与本案并非同一法律关系，可另行主张。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回苏万兵、**第的诉讼请求。

案件受理费9300元，由苏万兵、**第负担（已交纳4400元，余款于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

审 判 长　王旸人民陪审员张桂芳人民陪审员王新村

二〇二〇年三月二十日

法官助理　周　　　　　　　 炳　　　　　　　 旭

书 记 员　刘　　　　　　　　　　　　　　　　曦