某某、某某等民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终16852号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年10月8日出生，汉族，住四川省崇州市。

委托诉讼代理人：张锐，四川拓都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年4月3日出生，汉族，住四川省崇州市。

委托诉讼代理人：周玲，四川世康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川省崇州市兴达建设工程有限责任公司，住所地：四川省崇州市三江镇崇新路口。

法定代表人：刘成，职务不详。

上诉人***因与被上诉人***、四川省崇州市兴达建设工程有限责任公司（以下简称兴达公司）执行异议之诉一案，不服四川省崇州市人民法院（2021）川0184民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求。2．***承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。***作为案涉工程的实际施工人，在案涉工程的应付工程款中应当享有排他权利来保障自身合法利益。（一）一审已对***系案涉工程实际施工人的身份进行了认定。***对案涉工程进行施工，案涉工程的一系列人工、材料的支出均由***承担，表明了***为实际施工人的身份。案涉工程全部由***实际投入施工，期间的全部款项来往均由***完成，各项建筑材料等花费也均由***支出。甚至案涉工程投标保证金和履约保证金也都由***支付。***付出巨大的成本，并按约定完成了案涉工程施工并经验收合格和办理结算。若认定***不对案涉工程款享有债权，则明显有违公平原则。（二）***申请执行的标的是兴达公司对发包人的应收工程款，即兴达公司对发包人的债权。而***提出执行异议的理由则是其作为实际施工人对发包人的应收工程款，也即对发包人享有的债权。故对兴达公司的应收工程款，***基于实际施工人地位享有一定实体权益。且案涉工程的发包人对兴达公司的应付工程款存在替代性，***作为实际施工人才是工程款的最终权利人。相关司法解释允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款，其目的在于及时维护实际施工人权益。当他人对承包人应收工程款的执行有损害该权益时，实际施工人得有权主张。而***强制执行将妨害实际施工人工程款权益的实现。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1．案涉工程系以兴达公司的名义对外施工，则工程款的请求权应为兴达公司，案涉工程款也应属兴达公司所有。2．***挂靠兴达公司进行案涉工程施工，则其只能依据挂靠合同向兴达公司主张权益。***对兴达公司享有的是债权，而债权具有优先性。发包方与兴达公司，***与兴达公司之间系不同的法律关系，应当根据各自的合同确定相应的权利义务。3．即使***系实际施工人，则根据相关司法解释规定，其相应权利不能在本案执行异议之诉中进行。

兴达公司辩称，***的上诉请求是成立的。***与兴达公司系挂靠关系，案涉项目的相应的材料款、工人工资均由***自费进行，其实际施工人是***，兴达公司也只是收取相应管理费。

***向一审法院起诉请求：1．判令恢复崇州市人民法院（2018）川0184执2130号案件对兴达公司在崇州市居委会和桥东居委会的应收工程款执行；2．案件诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：三江居委会和桥东居委会作为甲方分别于2019年9月6日和2019年7月22日与作为乙方的兴达公司签订了《三江镇三江村2019年城乡发展治理专项保障资金道路建设项目施工合同》和《三江镇桥东社区社治资金工程项目施工合同》，以上两份施工合同承包人落款处兴达公司加盖了公章，代表人处有***签字。在上述两份施工合同签订前后，***分别2019年8月5日和2019年9月5日向三江居委会交纳了投标保证金和履约保证金；分别于2019年7月11日和2019年9月30日向桥东居委会交纳了投标保证金和履约保证金。

2019年9月27日，兴达公司作为甲方与作为乙方的***签订《协议》，双方约定案涉三江居委会和桥东居委会工程由***自行承建，费用由***自行处理，责任由***个人承担，兴达公司将按照工程的1%收取管理费。

2019年9月23日，***作为甲方与作为乙方的崇州市崇阳镇锦城建材经营部签订了《建材供应合同》，合同的主要内容：约定乙方崇州市崇阳锦城建材经营部向甲方***供应水泥、沙、石，项目名称为“崇州市三江镇三江村、桥东社区道路建设工程”，项目工期为“2019年10月1日至2019年11月30日，为其60天”，付款方式“待项目完工后以实际用量一次性支付全款”等。上述合同签订后，崇州市崇阳镇锦城建材经营部按照约定进行了供货，***在相应的送货单上签字予以确认。

因兴达公司未按时履行判决确定的义务，***依据已经生效一审法院作出的（2018）川0184民初1145号民事判决书向一审法院申请执行。执行过程中，一审法院于2020年5月23日作出了（2018）川0184执2130号执行裁定，冻结了兴达公司在三江居委会和桥东居委会的应收工程款，因案外人***提出执行异议，2020年12月28日崇州市人民法院作出（2020）川0184执异127号执行裁定书，中止对兴达公司在崇州市居委会和桥东居委会的应收工程款的执行，***对此不服，提起了本案的执行异议之诉。

一审法院认为，本案系***不服一审法院(2020)川0184执异127号执行裁定而提起的申请执行人异议之诉。归纳各方当事人的诉辨意见，本案的争议焦点是：***是否系案涉工程的实际施工人并就诉争案涉工程款是否享有足以排除执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”，故***应当对其主张享有排除强制执行的实体权益承担举证证明责任。

首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情况下的实际承包人。同时根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属于借用资质或者资质挂靠行为。具体到本案，***作为不具有从事建筑活动主体资格的自然人与兴达公司签订协议，明确以兴达公司名义与三江居委会和桥东居委会签订案涉施工合同，案涉工程的费用和款项皆由***垫付和收取，***按照工程总价的1%向兴达公司交纳管理费，此时，双方的约定符合借用资质的法律特征。且在之后案涉施工合同的履行中，***向发包人交纳了投标保证金和履约保证金并与建筑材料供应商签订了案涉工程水泥、沙、石的供货协议并接受履行了供货合同的标的物。虽然***没有提供其支付工人工资和购买、租赁使用建筑机具的证据，但对此作出了合理说明，纵观全案证据。***的主张其借用兴达公司资质为案涉工程的实际施工人具有高度盖然性，一审法院予以采信并确认兴达公司与***之间签订的借用资质的协议为无效协议。

其次，在本案中***并未提交关于农民工工资的相关证据，也无该款项系用于支付农民工工资的专款的相关证据。在此情况下，***作为实际施工人主张工程款的权利是基于无效的建设施工合同，其对案涉的建设工程款享有的是合同债权，而非物权（所有权），基于债权平等性的法理，其债权请求权并不优于申请执行人***对执行标的的权利。

再次，合同纠纷一般情形下都适用合同相对性原则，建设工程合同纠纷存在的列外情形，是指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定的“实际施工人”。本案中，发包人三江居委会和桥东居委会始终基于与兴达公司签订的案涉施工合同的约定向兴达公司而非***支付工程款。而***基于与兴达公司签订的借用资质的《协议》在扣除兴达公司收取的工程总价1%后结算工程款。前者为建设工程施工合同法律关系，后者为借用资质的挂靠关系。故三江居委会和桥东居委会与兴达公司、***之间系各自不同的独立的法律关系，应根据各自不同的合同确定相应的权利义务。即使***依据前述与兴达公司签订的借用资质的协议对案涉工程进行实际施工，其也无权突破合同相对性，直接依据案涉施工合同向发包人三江居委会和桥东居委会主张工程款。另一方面，即使***有权基于实际施工人的身份，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定突破合同相对性直接向发包人主张工程款，但应依据该条司法解释规定以承包人和发包人为被告通过民事诉讼活动来进行，而不能以执行异议之诉的程序进行；在证明存在发包人欠付承包人工程款的范围内，可排除承包人将此工程款用于自己对外债务的执行。

最后，借用资质施工行为本身即是违法行为，而执行异议之诉中决定对执行标的能否排除执行的前提之一便是：案外人对执行标的享有权利的基础法律关系必须是合法的。否则，便违反了“任何人不得从违法行为中获益”的原则，案外人***的主张不应得到支持。

综上所述，***对案涉工程款不享有排除强制执行的民事权益，***请求对案涉工程款强制执行的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条的规定，判决：准予执行崇州市人民法院（2018）川0184执2130号执行裁定所确定的执行标的款项的执行。案件受理费100元，由***和兴达公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：***就案涉工程应收账款主张的权益，能否排除案涉相应执行。对此，本院评析如下：

***主张其系案涉工程的实际施工人，其对三江居委会和桥东居委会欠付的工程款享有足以排除案涉执行的民事权益。对此，本院认为，实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）中规定的概念，旨在建筑市场转包人资信状况恶化、主体资格消灭、怠于主张权利等情况下，实际施工人因为与发包人没有合同关系，难以主张权利，导致众多农民工的利益得不到保障的现实背景下，赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利。本案中，案涉项目施工合同的相对人为兴达公司与三江居委会或桥东居委会，其双方之间形成建设工程承包合同关系。案涉《协议》的相对人为兴达公司与***，其双方之间形成借用资质施工的挂靠关系。兴达公司基于与三江居委会或桥东居委会的项目施工合同，对三江居委会或桥东居委会享有主张应收工程款的权利。而***基于与兴达公司签订的《协议》，可向兴达公司主张应收工程款。即使***依据前述协议对案涉工程进行了实际施工，但本案并非建设工程施工合同纠纷案件，三江居委会或桥东居委会并无直接向***支付应收工程款的义务。因此，***以其系案涉工程实际施工人为由，主张对三江居委会和桥东居委会欠付的工程款享有足以排除案涉执行的民事权益的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔俊安

审判员　　罗健文

审判员　　童庆勇

二〇二一年十一月三日

书记员　　文钧浩