某某、四川省崇州市兴达建设工程有限责任公司等民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终20149号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月8日出生，汉族，住四川省崇州市。

委托诉讼代理人：陈涵可，四川天罗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川省崇州市兴达建设工程有限责任公司。住所地：四川省崇州市三江镇崇新路口。

法定代表人：刘成。

委托诉讼代理人：张锐，四川拓都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都晋元投资有限公司。住所地：四川省崇州市崇阳街道西桥社区7组。

法定代表人：骆艳琼，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐梓恒，四川邛州律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川省崇州市兴达建设工程有限责任公司（以下简称兴达公司）、成都晋元投资有限公司（以下简称晋元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2021）川0184民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销四川省崇州市人民法院(2021)川0184民初111号民事判决。改判：1.兴达公司立即给付***工程款9255769元；2.兴达公司立即支付所欠***工程款而产生的资金占用利息损失（资金占用利息损失计算方式分两部分：一部分以7255832.51元为基数，从2016年12月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；另一部分以2000000元为基数，以年利率24%为标准，从2016年12月31日开始计算至实际付清之日止，两部分利息总金额不超过2994999元）；3.晋元公司就以上诉请在欠付工程款范围内承担连带责任。二、兴达公司与晋元公司共同承担本案的一审、二审诉讼费。事实与理由：一、本案中，***作为实际施工人的身份以及实际施工的内容已经一审法院确认，但一审法院的判决仅仅将该笔工程款的付款义务归结于被挂靠人兴达公司，而忽略了发包人晋元公司并没有实际支付该笔工程款的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利，是可以突破合同相对性，该举措是为了保证社会和经济秩序的稳定，以及保障基层劳动人民的权益。根据本案案情，***符合该规定的情形。二、本案案涉工程欠付的工程款中不仅有***前期垫付的工程款，还有多家材料商欠款及众多农民工的工资，涉及众多农民工、材料商及***的合法权益，若***无法向晋元公司主张权利，在兴达公司未收到工程款且自身也无力支付的情况下，势必会造成***及相关人的合法权益受到损害。且***自身也垫付了部分工程款，致使***经济困难、债台高筑，承受巨大的生活和精神压力，如若***的诉求最终仍无法实现，实属不公，综上，请求二审判如所请。

兴达公司辩称，兴达公司对本案事实没有异议，但兴达公司现在也未拿到工程款，主要取决于晋元公司。

晋元公司辩称，晋元公司对本案事实认可，愿意在欠付工程款范围内向***承担连带责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令兴达公司、晋元公司立即共同给付***工程款9255832.51元；2.兴达公司、晋元公司立即共同支付所欠***工程款而产生的资金占用利息损失(资金占用利息损失计算方式分两部分：一部分以7255832.51元为基数，从2016年12月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之曰止；另一部分以2000000元为基数，以年利率24%为标准，从2016年12月31日开始计算至实际付清之日止)；3.本案诉讼费用全部由兴达公司、晋元公司承担。

一审法院认定事实：2013年3月13日，甲方崇州市三江镇人民政府与乙方晋元公司、成都市联顺建筑工程有限公司（以下简称联顺公司）签订《崇州市城乡建设用地增减挂钩试点项目投资合作框架协议》，甲乙双方经平等、友好协商，就乙方投资实施甲方所辖的舒桥村、胜利村、古泉村建设用地增减挂钩试点项目达成合作协议。

2014年4月9日，兴达公司（甲方）与***（乙方）签订《协议》载明“......三江镇古泉村土地整理项目工程由***代表公司一个人修建，工程款收支由***自行处理，由此产生的一切责任由***承担，公司将按工程的1%收取管理费。”甲方落款处有兴达公司加盖公章及法定代表人刘成签名及印章，乙方落款处有***签字。

2014年4月21日，刘成代表兴达公司出具《授权委托书》载明，授权委托书声明：我刘成系四川省崇州市兴达建设工程有限责任公司的法人代表，身份证号：***现授权委托***，身份证号：***为我公司唯一代理，代表我单位就崇州市三江镇古泉村土地整理安置房建设工程签署投标、进行谈判、签订合同、收取工程款和处理与之相关的一切事务，其中该工程项目由被授权人自负盈亏，与公司无关，特此证明。授权单位兴达公司法定代表人落款处有刘成签名，被授权人落款处有***签名。当日，晋元公司（发包人，甲方）与兴达公司（承包人，乙方）签订《建筑工程施工协议书》，工程地址：崇州市三江镇，工程内容：备战桥安置新居房屋建设。发包人处加盖晋元公司公章及骆艳琼签名，承包人处加盖兴达公司公章，承包人委托代表人处有***签名。

2014年4月22日，兴达公司（甲方）与***（乙方）签订《合同书》，载明，就兴达公司与晋元公司签订的建筑工程施工协议由本合同书中的乙方全权负责实施，自负盈亏，甲方不予参与此事项达成一致。工程价款的支付与结算约定，此项目分为四次付款：第一次房屋基础完工后支付30%;第二次房屋主体完工后支付40%;第三次待项目全部完工后支付25%，最后5%待项目验收合格后一年内一次性全部付清。其余内容与前述《建筑工程施工协议书》一致。

2015年6月20日及同年9月18日，晋元公司作为发包人与作为承包人的兴达公司签订《补充协议》及《土地复垦合同》，***均在兴达公司代表人落款处签名。

2016年3月6日，晋元公司（甲方）与***（乙方）签订《崇州市三江镇古泉村新居栏杆安装沟渠改造工程项目合同书》，甲方落款处有骆艳琼签名，乙方落款处有***签名。

2019年9月16日，兴达公司在（2019）川0184执1489号案中向一审法院出具《情况说明》，载明：1.2013年，兴达公司与晋元公司签订的《建筑工程施工合同》，该工程系***自行联系，自行洽谈，我公司实际未参与工程事务。2.因晋元公司要求工程承建方具备建筑施工资质，故***以挂靠我公司方式，以我方名义与晋元公司签订《建筑工程施工合同》。3.我公司实际未参与工程施工、管理，也未在工程施工过程中支付或塾付过任何款项，其出资均由***完成。4.我公司与***约定，该工程收入、支出全部由***自行管理，工程赢利或亏损均由***承担。......。

一审法院受理的兴达公司起诉晋元公司、联顺公司建设工程施工合同纠纷一案【（2017）川0184民初1557号】，兴达公司就案涉工程的工程款，向一审法院提出诉讼请求：依法判令晋元公司与联顺公司共同支付兴达公司工程款9255769元并支付资金占用利息2994999元。一审法院于2018年12月18日作出判决，兴达公司不服，提起上诉。本院于2019年7月15日作出（2019）川01民终2474号民事判决，判决撤销一审法院（2017）川0184民初1557号民事判决，晋元公司于该判决生效之日起十五日内一次性支付兴达公司欠付的工程款共计9255769元及欠付资金利息（利息计算方式分为两部分：一部分以7255832.51元为基数，以中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的标准，从2016年12月31日开始计算至实际付清之日止；另一部分以2000000元为基数，以年利率24%为标准，从2016年12月31日开始计算至实际付清之日止，但两部分利息相加总金额不能超过2994999元）。后兴达公司申请强制执行，一审法院于2019年8月29日作出（2019）川0184执1489号之一执行裁定，划拨晋元公司在成都银行股份有限公司崇州支行1001××××6720账户的存款4999232元，该款存于一审法院案款专户。

因崇州中小企业融资担保有限公司（以下简称中小担公司）与兴达公司等人的保证合同纠纷案件，根据中小担公司的强制执行申请，一审法院于2020年4月13日作出执行裁定，冻结了兴达公司在一审法院执行案款专户案款4999232元。***向一审法院提出案外人异议，认为其是该笔执行案款对应工程的实际施工人，执行案款应属于其所有，请求排除对执行案款的执行,一审法院经审查于2020年5月19日裁定中止执行，中小担公司遂提起申请执行人执行异议之诉，要求恢复执行。一审法院立案受理后于2020年9月21日作出（2020)川0184民初2119号民事判决，该判决第22页载明“虽然***借用兴达公司资质承揽工程的行为违法，但不能以此否定其获得工程价款的权利。......***作为案涉项目工程的实际施工人，其是案涉工程款的实际权利人。”。一审判决后，中小担公司不服，提起上诉，本院于2020年12月10日作出（2020)川01民终17677号民事判决，该判决第13页载明“综上，在案涉项目工程款已由人民法院生效裁判文书确认兴达公司为承包人的情况下，***关于其系挂靠兴达公司的实际施工人，对工程款享有实际权利的主张不能突破合同的相对性，其与兴达公司之间因挂靠而产生的债权债务关系不能排除人民法院的强制执行。”，并最终判决继续执行（2019）川0184执1489号执行案件中兴达公司案款专户中的款项4999232元。

根据（2019）川01民终2474号生效判决所确认的事实，案涉工程于2016年12月底竣工验收合格。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，晋元公司作为案涉工程的发包方尚欠承包方兴达公司工程款具体金额经生效判决已确定的前提下，***作为案涉工程的实际施工人是否有权要求晋元公司和兴达公司共同向其支付工程款系本案争议的焦点。

***认为其系案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，挂靠的实际施工人有权向晋元公司和兴达公司主张权利。

一审法院认为，首先，***无权要求发包人晋元公司支付工程款。理由如下：第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。根据本案一审查明的事实，2014年4月22日，兴达公司与***签订《合同书》，2014年4月21日，刘成代表兴达公司出具《授权委托书》和2019年9月16日，兴达公司在（2019）川0184执1489号案中向一审法院出具《情况说明》内容来看，***系借用兴达公司资质完成案涉工程，***与兴达公司系挂靠与被挂靠的关系，而晋元公司与***之间并无合同关系，因此，即使***系挂靠的实际施工人，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅明确转包人和违法分包人可以突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。因此，退一步讲，即使***作为挂靠的实际施工人可以突破合同相对性的前提是案涉工程款涉及农民工工资，但***并未出具证据证明案涉工程款涉及农民工工资，故，***无法突破合同相对性要求发包方承担支付工程款责任。第三，兴达公司作为承包人已向发包人主张权利，并已通过生效判决【（2019）01民终2474号】予以确认的前提下，作为挂靠兴达公司的实际施工人***要求发包人再向其支付工程款的诉讼请求，不应得到支持。

其次，***有权基于挂靠关系要求兴达公司支付工程款。理由如下：如前所述，***系借用兴达公司资质完成案涉工程，二者存在挂靠和被挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，***系不具有施工资质的个人，借用兴达公司的资质承接案涉工程，因此，***与兴达公司签订的《协议》和《合同书》违反法律强制性规定，系无效合同。但根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已于2016年12月底经竣工验收合格，挂靠协议对工程款的支付进行了明确约定，因此，***要求兴达公司支付工程款的请求，应予支持。根据已生效的（2019）川01民终2474号判决书确定的晋元公司应向兴达公司支付案涉工程欠付工程款9255769元，因此，对***要求兴达公司向其支付工程款9255769元的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于***主张资金占用利息损失的问题。一审法院认为，***与兴达公司之间系挂靠与被挂靠关系，双方的挂靠合同无效且对欠付工程款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，***有权向兴达公司主张未支付工程款的资金占用利息。根据（2019）01民终2474号判决书已确定案涉工程欠付工程款利息计算标准，因此，对***主张根据该判决确定的利息计算标准主张资金占用利息损失的诉讼请求，一审法院予以支持。但如前所述，***无权要求晋元公司和兴达公司共同支付资金占用利息损失，而只能要求兴达公司支付该资金占用利息损失。

关于***提出变更诉讼请求的申请的问题。一审法院认为，本案于2021年1月20日即进行了开庭审理，各方当事人进行了最后陈述，而***于2021年5月16日才向一审法院提出变更诉讼请求的申请。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，***在法庭辩论终结后才向一审法院提出变更诉讼请求的申请，一审法院不予准许。

综上所述，对***要求兴达公司和晋元公司共同向其给付工程款9255769元及相应资金占用利息损失的诉讼请求，一审法院支持由兴达公司向***支付工程款9255769元及资金占用利息损失（资金占用利息损失计算方式分两部分：一部分以7255832.51元为基数，以中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的标准，从2016年12月31日开始计算至实际付清之日止；另一部分以2000000元为基数，以年利率24%为标准，从2016年12月31日开始计算至实际付清之日止，但两部分利息相加总金额不能超过2994999元）。

据此，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定,判决：一、兴达公司于判决生效之日起十日内，向***支付工程款9255769元及资金占用利息损失（资金占用利息损失计算方式分两部分：一部分以7255832.51元为基数，以中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的标准，从2016年12月31日开始计算至实际付清之日止；另一部分以2000000元为基数，以年利率24%为标准，从2016年12月31日开始计算至实际付清之日止，但两部分利息相加总金额不能超过2994999元；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费38295元，由兴达公司负担。

二审中，各方当事人均无新证据提交，且对一审已查明的事实无异议，本院依法予以确认。

本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：晋元公司是否应当在欠付兴达公司工程款的范围内向***承担责任。对此，本院评述如下：

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款之规定，仅有转包、违法分包情形下的实际施工人有权突破合同相对性向发包人主张权利，并未包括挂靠的情形。而本案中，2014年4月9日，***即与兴达公司签订了《协议》，约定由***代表公司修建工程，公司收取1%的管理费，随后兴达公司于4月21日向***出具了《授权委托书》，授权***代表兴达公司参与案涉工程的投标、谈判及合同签订等事务，同日，***即以兴达公司的名义与晋元公司签订案涉《建筑工程施工协议书》。从上述事实看，在兴达公司与晋元公司正式订立该施工协议书前，***就已参与到案涉工程的磋商、谈判及合同的签订过程中，结合兴达公司在2019年9月16日向一审法院出具的《情况说明》内容，一审认定***系借用兴达公司资质参与案涉工程施工，***与兴达公司之间系挂靠与被挂靠的关系并无不当。故，作为挂靠情形下的施工人***不能突破合同相对性原则要求依据上述规定要求发包人晋元公司在欠付工程款范围内承担责任。

且如一审所述，兴达公司作为承包人已另案向晋元公司主张权利，本院也于2019年7月15日作出（2019）01民终2474号民事判决，判决晋元公司向兴达公司支付欠付工程款9255769元及资金利息。现***再行主张晋元公司在欠付兴达公司工程款范围内向其承担责任不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款之规定，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费76590元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　田笛

审判员　　赵韬

审判员　　李玲

二〇二一年十一月十日

书记员　　罗菲