南京市雨花台区奥艺石雕工艺厂与江苏福佑艺术设计有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏01民终3703号

上诉人（原审原告、反诉被告）：南京市雨花台区奥艺石雕工艺厂，住所地在江苏省南京市雨花台区板桥街道磊博石材市场F幢1号厂房。

经营者：王成，男，1982年1月30日出生，汉族，该厂厂长，住河北省新乐市。

委托诉讼代理人：姜春，江苏德本律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晗璐，江苏德本律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏福佑艺术设计有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区中山北路105号中环国际广场1406室。

法定代表人：马聪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：方志明，男，该公司工作人员。

原审第三人：朱小华，男，1979年9月25日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

上诉人南京市雨花台区奥艺石雕工艺厂（以下简称奥艺厂）因与被上诉人江苏福佑艺术设计有限公司（以下简称福佑公司）、原审第三人朱小华承揽合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初8289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人奥艺厂的委托诉讼代理人姜春、杨晗璐，被上诉人福佑公司的委托诉讼代理人方志明，原审第三人朱小华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

奥艺厂上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项，改判驳回福佑公司的全部反诉请求，福佑公司向奥艺厂赔偿人工损失、材料损失、激光切割和花冲压损失合计180893元，并由福佑公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.2016年8月8日，奥艺厂通知福佑公司支付9万元预付款，但其未予支持。奥艺厂于2016年8月11日再次通知福佑公司2日内按合同约定支付预付款，但其仍未支付。据此，奥艺厂于2016年8月15日解除了案涉《雕塑制作安装合同书》（以下简称雕塑合同书），故合同解除时间应为2016年8月15日。2.奥艺厂给朱小华的授权委托书并不包括终止雕塑合同书的权利。朱小华出具的终止合同书并无奥艺厂盖章，也无奥艺厂经营者签字，故该终止合同书仅为朱小华个人行为，奥艺厂并不认可。在终止合同书中，双方也未就彩虹花坛的价格达成一致，故终止合同书并未生效。3.雕塑合同书约定彩虹花坛的制作价格为29.2万元，但在合同并未终止的情况下，福佑公司应按约支付首付款9万元。福佑公司认为终止合同书有效，但即使有效，双方在终止合同书中约定彩虹花坛的价格也系另行协商，故在双方并未协商一致的情况下，应按原价格执行。4.奥艺厂提供的证据足以证明已发生了相应的损失，根据相关法律规定，奥艺厂在依法解除合同后，福佑公司应予赔偿。奥艺厂依法解除合同，不应承担违约金2万元。

福佑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

朱小华述称，同意奥艺厂的上诉意见。

奥艺厂向一审法院起诉请求：1.确认雕塑合同书于2016年8月15日解除；2.福佑公司赔偿奥艺厂人工损失54450元、材料损失96443元、激光切割和花冲压损失3万元，合计180893元；3.福佑公司向奥艺厂返还9万元增值税发票；4.福佑公司承担本案诉讼费用。

福佑公司向一审法院反诉请求：1.确认雕塑合同书于2016年8月6日解除；2.奥艺厂支付福佑公司违约金27万元；3.奥艺厂承担所有诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年7月28日，奥艺厂出具法定代表人授权委托书，内容为：“本人王成系奥艺厂的法定代表人，现授权朱小华为我方委托人，委托人根据授权，以我方名义与福佑公司签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改雕塑制作安装项目签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担；委托期限为2016年7月28日至2017年7月28日，授权委托人无转委托权。”

同日，奥艺厂与福佑公司签订雕塑合同书，约定：奥艺厂承包雕塑制作（含泥塑或模型）、运输、安装、竣工验收等；承包方式为总价包干方式（包含但不限于制作、运输、安装、人工、材料等需承担的所有费用）；承包内容详见《雕塑制作安装项目清单》（以下简称项目清单）；合同工期40天，按图纸要求开展制作，从合同签订之日起40天内完成全部制作安装任务（彩虹花坛从本合同签订之日起30天内完成制作安装）；合同总价90万元；合同签订后，福佑公司即支付10%预付款9万元；本合同项下所有材料备齐，且泥塑或模型创作完成经福佑公司验收后，福佑公司向奥艺厂支付合同总价10%进度款9万元；……奥艺厂每次收款前应出具等额正式发票；甲乙双方指定奥艺厂团队技术负责人朱小华为本项目制作技术负责人，……；福佑公司有按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项的义务；奥艺厂应按照合同约定完成所有雕塑的生产制作、运输安装至竣工验收的全部工作；除因福佑公司原因或不可抗力因素外，奥艺厂不能按照本合同履行义务，在福佑公司书面通知后十日内仍未改善的，福佑公司有权终止合同；除本合同另有约定外，双方中任一方单方终止合同，造成另一方损失的，须向损失方偿付违约金，违约金为本合同总金额的30%，违约金偿付后合同终止；等等。合同附件项目清单中列明的第一项工作内容《彩虹花坛》总价为29.2万元，材质材料注明为：花坛材料为304不锈钢、厚度3mm、直径101mm；花材料为304不锈钢2mm……并注明8月25日前完成制作安装等。在上述合同奥艺厂处盖有奥艺厂公章并有朱小华签名。

2016年8月7日，朱小华向福佑公司出具终止合同书，主要内容为：“双方于2016年7月28日签订的雕塑合同书，前期由于沟通原因，现我公司提出于2016年8月6日终止；另，因双方签订的合同中特别提出附件第一项工作内容彩虹花坛需要提前制作安装完成，原约定交货安装时间为2016年8月28日，时间紧迫，我司承诺将继续配合按照原定交货期保质保量完成，价格另行商议；合同其他未履行部分不再履行，已履行部分另行协商处理。”

2016年8月10日，福佑公司向奥艺厂及朱小华出具紧急通知函，主要内容为：“1.双方签订的雕塑合同书明确约定了制作的材料、工艺、流程及时间，在我司发现贵厂擅自降低、更换材料标准后，8月4日，贵厂在双方会议中由委托代理人朱小华及张楠提出终止合同，法定代表人王成等人出席会议；2.我司在会议中明确提出泥塑小样不符合要求，要求贵厂及时修改并重新提交，但至今未收到贵厂任何反馈；3.我司于7月29日下班收到贵厂提供的9万元预付款发票，因30、31日为周末，在和朱小华商定后，原定8月4日会议时交付支票，但贵厂未按预定的材料工艺履行合同，并且在会议上提出终止合同，故我司依据合同认为在此违约情形下，该款项不必再支付，请贵厂提供地址，我司将该发票退回；4.鉴于本合同时间紧迫，为避免造成更大损失，我司现要求贵厂按照合同约定于2016年8月13日前书面提出整改措施，确保工期不得延误。”

2016年8月11日，奥艺厂向福佑公司出具设计缺陷及支付工程款告知函，主要内容为：“根据雕塑合同书，我司在按设计图纸施工过程中发现，按照2016年7月28日贵司提供的雕塑制作方案显示彩虹花坛雕塑所使用的不锈钢管材直径为101mm；按照8月1日提供的彩虹花坛电子档俯视图显示所使用管材数量为213根，直径为133mm；在实际施工过程中，如按照7月28日雕塑制作方案的要求采用直径101mm管材，213根无法制作出高度9900mm、直径4836mm；因此贵司提供的雕塑制作方案中的材料规格和效果图中的俯视图无法一致，导致我司无法施工；现要求贵司确认是按图纸施工还是按材料说明施工，我司等待贵司答复；另，我司在按设计图纸制作爱神丘比特雕塑过程中，发现2016年7月27日的效果图只提供了宽度和高度，没有厚度即无俯视图，无法确认厚度，现要求贵司确认厚度并提供俯视图，我司等待答复；按合同约定，贵司应在合同签订后立即支付9万元首付款，但一直未支付，现要求贵司在接到通知后2日内支付。”

2016年8月15日，奥艺厂向福佑公司出具解除合同通知书，主要内容为：“贵司应按合同约定的签订合同当日支付首付款9万元，但贵司一直未支付，已构成违约，我司给予了贵司宽限期，但贵司仍然未支付该款项；我司现正式通知贵司，双方签订的合同书于2016年8月15日解除，未履行的不再履行，已履行的我司有权要求贵司予以赔偿；另，任何未经我公司盖章的法律行为，我公司一概不予认可。”

2016年8月18日，福佑公司向奥艺厂、朱小华出具告知函，主要内容为：“1.贵厂未按照合同约定使用规格为厚度3mm、直径101mm的304不锈钢材料，将其擅自更改为厚度2mm的304不锈钢，违反了合同约定；2.贵厂按合同约定提供的泥塑小样不符合要求，已向贵厂提出必须整改，但贵厂至今未予答复，也违反了合同约定；3.朱小华于2016年8月7日将终止合同书送交我司，提出于8月6日终止双方签订的合同，同时表示愿意将彩虹花坛继续按约定完成，故我司认为双方签订的雕塑合同书已于2016年8月6日由贵厂提出终止；4.贵厂承诺继续完成彩虹花坛雕塑，但因贵厂未按约定采用3mm厚度的规格制作，故我司于2016年8月10日发出要求贵厂于8月13日提出书面整改措施，但至今仍未得到贵厂答复；且在8月17日收到贵厂解除合同通知书，据此我司确认贵厂已明确表示不再完成彩虹花坛雕塑制作的承诺；贵厂对双方签订的合同所约定的工作没有完成任何一项，已构成违约，我司保留追究违约责任的权利。”

2016年8月5日的谈话录音中并提及：奥艺厂认为彩虹花坛所需钢管根数213根，系福佑公司设计师告之，福佑公司认为此系奥艺厂第一次报价时，设计师讲的一句话，但在图纸与合同中均未明确数量，奥艺厂作为专业生产单位，应通过所给总的参数自行计算，且第二次签合同时大家又重新核算价格，奥艺厂亦未提出此问题；福佑公司法定代表人马聪称奥艺厂如要终止合同，须提交书面材料，福佑公司还须回去与业主沟通等等。另，2016年8月7日朱小华与福佑公司员工欧阳晓春的微信聊天记录中明确：钢管壁厚现用的是2mm……花卉叶片现用的是1.5mm……。

一审法院认为：合法的承揽合同应受法律保护。本案中，奥艺厂与福佑公司签订的雕塑合同书，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依合同约定履行。案涉法定代表人授权委托书对第三人朱小华的授权内容清楚明确，朱小华有权代表奥艺厂与福佑公司签订合同，亦有权作出解除合同的意思表示。故2016年8月7日，朱小华向福佑公司出具的终止合同书合法有效，但该终止合同书内容系对雕塑合同书的部分变更，并未解除全部制作安装合同，奥艺厂于2016年8月15日出具的解除合同通知书才系对双方合同关系的全部解除。故福佑公司于2016年8月18日出具告知函时，应视为双方于2016年7月28日签订的雕塑合同书予以解除。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签订的雕塑合同书所附项目清单中，已列明彩虹花坛所用钢管厚度3mm、直径101mm，花瓣厚2mm……等等，奥艺厂认为福佑公司的报价单上均写明彩虹花坛所用钢管厚度为2mm，福佑公司对此不予认可，且第一次报价单上的根数、厚度、直径均为手写，第二次报价单上厚度2mm处另行注明为3mm，但上述手写或修改不能证明系福佑公司人员所为，并且两次报价单上均未标注花瓣厚度；而在实际制作中，奥艺厂将所涉花瓣厚度2mm变更为1.5mm，亦与项目清单上约定不符，其亦未有相应证据表明系经福佑公司认可。故本院对奥艺厂上述抗辩意见不予采信。案涉项目清单中未约定具体使用钢管的数量，福佑公司提供的图纸上亦无数量说明，故不能认定福佑公司对此问题承担责任，奥艺厂在报价时应对相关影响价格的数据予以审查、明确，其对此产生疏忽大意，应自行承担相应不利后果。通过谈话录音、手机微信等证据可知，福佑公司在收到发票后，已告知朱小华给付支票时间，朱小华未提出异议，应视为福佑公司与奥艺厂就付款时间变更达成一致；而在2016年8月5日双方会议期间，奥艺厂提出解除合同的意思表示，福佑公司据此未支付首付款，并不构成违约。依据上述证据及朱小华出具的终止合同书内容，可以确认双方对雕塑合同书进行了变更，仅就彩虹花坛的制作、安装等部分予以保留，但双方对该部分所涉价款并未达成合意，故奥艺厂主张福佑公司应依原合同约定支付9万元首付款，无相应依据；其并以此认为福佑公司未付款构成违约而解除合同，亦无相应法律依据。综上，奥艺厂单方提出解除合同构成违约，且其亦未交付任何工作成果，故其主张福佑公司赔偿其各项损失共计180893元的诉讼请求，一审法院不予支持。福佑公司要求奥艺厂应依合同约定给付违约金27万元，但双方已对合同进行了变更，对变更后的合同价款未予确定，故其应依原合同约定的彩虹花坛价款进行主张，且其要求标准过高，故一审法院酌定违约金为2万元较为适宜。另，奥艺厂开具的9万元发票，福佑公司应予返还。

案涉金属挂件系免费制作，双方产生争议后亦未约定价款，且并不包含在案涉制作安装合同范围内，故一审法院在本案中不予理涉，奥艺厂可另行主张。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：奥艺厂与福佑公司于2016年7月28日签订的雕塑合同书于2016年8月18日解除；二、福佑公司于判决生效之日起五日内返还奥艺厂增值税发票一张（金额为9万元）；三、奥艺厂于判决生效之日起五日内给付福佑公司违约金2万元；四、驳回奥艺厂其他本诉诉讼请求；五、驳回福佑公司其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费3918元，减半收取1959元，由奥艺厂负担1909元，由福佑公司负担50元；一审反诉案件受理费2675元，由奥艺厂负担198元，由福佑公司负担2477元。

二审中，各方均未提供新的证据，且对一审判决认定的事实均不持异议，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点在于：1.朱小华出具终止合同书的行为能否代表奥艺厂，案涉雕塑合同书的解除时间如何认定；2.福佑公司未付9万元首付款是否构成违约，福佑公司应否赔偿损失180893元；3.奥艺厂应否向福佑公司支付违约金2万元。

关于第1个争议焦点，本院认为，奥艺厂已向朱小华出具了授权委托书，赋予了朱小华签订、撤回合同等权利，而朱小华作被授权人亦在雕塑合同书中签字，故朱小华有权终止雕塑合同书。2016年8月7日，朱小华向福佑公司出具终止合同书，以前期沟通原因为由提出终止除彩虹花坛的制作、安装部分以外的合同内容，明确表示不再履行，朱小华出具终止合同书符合其受托人的身份、权限，合法有效，系代表奥艺厂的行为。奥艺厂已明确表示前述其他合同内容不再履行，并通知了福佑公司，福佑公司于该日收到该终止合同书，故雕塑合同书除彩虹花坛的制作、安装部分以外的合同内容于2016年8月7日解除。2016年8月15日，奥艺公司向福佑公司出具解除合同通知书，以福佑公司未按约支付9万元预付款为由通知福佑公司解除雕塑合同书。福佑公司于次日签收该通知书，视为解除通知已到达福佑公司。奥艺厂已通知解除了除彩虹花坛的制作、安装部分以外的合同内容，现其要求解除全部雕塑合同书，双方当事人除对解除事由各执一词以外，对解除合同的结果并无异议，故全部雕塑合同书应于2016年8月16日解除。奥艺厂上诉主张雕塑合同书于2016年8月15日解除，缺乏事实及法院根据，本院不予支持。但是，一审判决认定雕塑合同书于2016年8月18日解除，亦属认定事实错误，本院予以纠正。

关于第2个争议焦点，本院认为，案涉雕塑合同书约定，合同签订后，福佑公司支付首付款9万元，奥艺厂在收款前应出具等额发票，但是对于福佑公司的付款时间并未作明确约定。虽然奥艺厂于2016年7月29日向福佑公司开具了9万元发票，但根据2016年8月10日福佑公司向奥艺厂出具的紧急通知函记载，就该9万元的支付问题，福佑公司与朱小华曾有过协商，确定于2016年8月4日即双方会议召开时支付，后因故该会议推后一日召开，在该会议中，朱小华提出了终止雕塑合同书，福佑公司因此未付该款项。在收到福佑公司的该紧急通知函后，奥艺厂虽然于次日向福佑公司回函，但并未对前述紧急通知函所记载协商过程予以否认。诉讼中，奥艺厂与福佑公司均将该证据作为己方证据提供，朱小华对前述过程亦予确认，故相关事实可予确认。从前述双方协商过程可以看出，双方确定了该9万元支付时间后，因朱小华在会议中提出终止雕塑合同书，福佑公司因此未再继续履行停止支付该款项并不构成违约。奥艺厂在2016年8月7日正式通知福佑公司解除制作、安装彩虹花坛以外的部分合同内容，在同年8月15日又以福佑公司未依约支付首付款构成违约为由通知福佑公司解除合同，因其主张的解除事由不能成立，致奥艺厂单方解约的行为构成违约，故其要求福佑公司赔偿损失180893元缺乏事实及法律根据，本院不予支持。

关于第3个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。案涉雕塑合同书约定，任何一方单方终止合同，造成另一方损失的，须向损失方支付合同总金额30%的违约金。奥艺厂单方终止合同，应按约向福佑公司支付违约金，一审判决酌定违约金按2万元计算并无不当，应予维持。

综上所述，奥艺厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实有误，应以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初8289号民事判决第二、三、四、五项以及诉讼费的负担部分；

二、变更南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初8289号民事判决第一项为：南京市雨花台区奥艺石工艺石与江苏福佑艺术设计有限公司于2016年7月28日签订的《雕塑制作安装合同书》除关于彩虹花坛的制作、安装部分以外的合同内容于2016年8月7日解除，其余合同内容于2016年8月16日解除；

二审案件受理费3918元，由上诉人奥艺厂负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆正勤

审判员　　曹廷生

审判员　　董岩松

二〇一七年六月二十六日

书记员　　陈　丹