某某、某某地塑钢门窗有限公司等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终14604号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1959年7月4日出生，住四川省成都市成华区。

上诉人（原审被告）：***地塑钢门窗有限公司，住所地：成都市成华区东三环路二段龙潭工业园区成济路7号。

法定代表人：魏巍，职务不祥。

上列二上诉人共同委托诉讼代理人：朱虹颖，四川恒和信律师事务所律师。

上列二上诉人共同委托诉讼代理人：何妍雨，四川恒和信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1977年1月14日出生，住四川省眉山市东坡区。

委托诉讼代理人：王伟，北京东卫（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周侨力，女，汉族，1983年1月17日出生，住四川省成都市高新区，系***之妻。

上诉人魏友华、***地塑钢门窗有限公司（以下简称杰地公司）因与被上诉人***合伙合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2021）川0108民初5124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***、杰地公司上诉请求：1.撤销（2021）川0108民初5124号民事判决，依法改判驳回***的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由***承担。主要事实和理由：一、一审法院关于合作项目成本金额、利润金额及合伙人的出资金额和利润分配比例调查不清，判决认定事实错误。（一）关于加工费。1.***以场地进行出资，其在自己厂房加工制作，本就属于其合伙出资方式，不应再另行计算其他费用。但一审法院将***的场地管理费列入项目成本，属认定事实错误。2.案涉项目于2019年底竣工决算，一审法院据以确定加工费标准的《合作协议》系***于2020年3月与案外人所签订，与本案无关，一审法院将该协议作为定案依据属事实认定错误。3.一审法院以2020年的加工价作为案涉项目的加工费标准，有违客观事实。（二）关于张志贵的费用。1.张志贵作为合伙双方共同委派的项目现场管理人员，其工资、社保及为实现现场管理所发生的费用，应当计入项目成本。2.一审法院将***的场地费列入项目成本，却未将张志贵的上述费用列入项目成本，属事实认定矛盾。3.一审法院对杰地公司、魏友华提交的报销单仅认可127456元，尚有15万元未认可，属事实认定不清。（三）关于投标保证金。杰地公司向***支付的655余万元中已包含了履约保证金10万元，***不应再重复主张。并且，该保证金属于***个人出资，不应归还给***。（四）***支付给徐永恒、彭志强共计6万元不应计入***的支出，即应在***已支付款项586万元中扣除6万元。（五）本案未对杰地公司代扣的增值税21264.46元及垫付的检测费6000元进行核算，该费用应计入项目成本一并处理。二、一审法院适用法律错误。（一）一审在双方利润分配比例上适用法律错误。本案应按照合伙人的出资比例分配利润，即杰地公司按照90%的出资比例分配利润，而不是一审认定的平均分配利润。（二）杰地公司向发包方约定的质保金为313232.35元，质保期限至2024年。一审法院将质保金全额计入项目收入和利润，属适用法律错误。（三）***在一审仅是部分胜诉，应按比例分担案件受理费。一审判决***、杰地公司负担全额案件受理费6229元，属适用法律错误。

***辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、关于加工费。在付尚根承揽案涉门窗过程中，由***提供辅材、配件、机器、场地、水电气给付尚根使用，这些都是***实际支出的成本。一审法院参照***与案外人签订的合同，即同行惯例来确定成本金额并无不当。而且，一审法院酌情只认定了60%为成本，40%为利润，利润由***与***分享。二、关于张志贵的费用。1.张志贵是***的员工，并非双方同意的管理案涉项目的人员，且***及员工也参与了案涉项目的具体工作，如果要计算人工工资，都应该计算，不应仅计算张志贵的工资。2.行业惯例是根据面积来计算管理费，而不是根据时间按月发放管理费。三、关于保证金。保证金如果计算至***支付给***的655余万元中，则***实际只支付了645万元，两种计算方式的最终裁判结果并无不同，只是计算途径不同而已。并且，双方对保证金的退还已进行结算。四、关于***支付给徐永恒、彭志强的6万元。该费用已实际在项目上支出，且双方进行了结算，如再来重新计算，有违诚信。五、关于利润分配比例。***在一审中已提交了证据证明双方约定扣除各种费用后利润各半，因此，一审法院判决各占50%的利润合理。至于各自的投资，***、杰地公司主张其出资90%无事实依据。***将业主方支付给杰地公司的进度款当作自己的出资款与事实不符。***有证据证明自己的实际出资比***更多，因***接受一审的判决，故在二审中没有提交。六、关于质保金。一审为了减轻当事人的诉累暂将质保金纳入收入计算，判决合理。如果业主方发出了质保通知书，发生的费用***会承担一半。

***向一审法院起诉请求：1.请求***支付***合伙经营所得813500.07元；退还保证金10万元，以上共计913500.07元；2.请求杰地公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由***、杰地公司共同承担。

一审法院认定事实：***是杰地公司的实际控制人，张志贵系杰地公司员工，自2010年起在杰地公司工作。***与***口头约定双方合伙，并以杰地公司名义承揽香颂城项目彩铝窗安装工程，盈亏各半，***支付了投标保证金100000元。案涉项目开支方式为：杰地公司收到甲方公司的拨款后支付了部分款项给***，***与杰地公司同时对外开支。

2014年12月11日，杰地公司（乙方，承包方）与眉山市森林家园房地产开发有限公司（甲方，发包方，以下简称眉山公司）签订《彩铝窗安装工程施工合同》，约定杰地公司承包工程范围为香颂城商住小区一期3#、10#、11#楼彩铝窗的制作安装；乙方已经缴纳的投标保证金100000元在本合同签订时自动转为乙方的履约保证金，履约保证金在本工程竣工验收通过且无任何违约责任时15个工作日内无息返还。至2019年4月16日期间，杰地公司与眉山公司陆续签订了一期施工合同的补充协议书、香颂城二期、三期、四期、五期、六期施工合同及补充协议书，除第一期合同外的施工合同均载明乙方代表为张志贵，均约定质量保证金为合同结算总价款的5%，质保期为五年，自项目竣工备案完成之日起计。

2015年1月19日、2015年9月15日、2016年2月25日，杰地公司（甲方）与付尚根（乙方）分别签订了三份《门窗制作加工承揽协议》，乙方为案涉工程制作安装门窗，约定单价分别为19元/平方米、18元/平方米、18元/平方米，均约定：此单价含人工费、人员交通费、玻璃下车费、食宿费、加班费、管理费、利润、社会保险费、商业保险费等费用；甲方负责提供生产所需的材料、配件、玻璃、辅材、大型机器、场地、气、电等给乙方使用。

2016年1月21日、2016年7月14日、2016年12月29日、2017年9月25日、2018年1月4日、2019年3月29日、2019年5月10日，眉山公司与杰地公司分别完成了一至六期、9#楼工程结算，结算工程量共计44813.0327平方米，结算金额合计14897394.17元。

2019年4月26日，眉山公司向杰地公司付款100000元，摘要：退六期履约保证金。

2019年12月3日，***（收款人）与***（转款人）签字形成一份《收条》，载明：“今收到（***、***）共同出资合伙香颂城1-6期工程项目剩余铝型材及废料金额63938元整，大写：陆万叁仟玖佰叁拾捌圆整，该款***已收到现将该款转入***指定账户，由***纳入香颂城合作工程收入账户：***地门窗有限公司账户后期统一结算”。

2020年1月3日，***与***进行了案涉工程项目结算，《工程结算表》载明：开票及结算金额为14897394.17元，实际总收入14499325.57元（甲方拨款金额14335387.57元、投标保证金100000元、废料收入63938元），未收质保金合计364533.20元；甲方代扣费用合计197473.40元、***支付费用合计6992687.81元（个税18714.47元、预缴税费278009.39元、现场费用6695963.95元）、***支付费用合计5866910.15元；已支付***金额6554420.90元。结算表尾部载明：“备注：张志贵费用未在该表内”“***方产生的费用未在该表内。另，应付107736元材料款（总）应付”。本案所有门窗制作安装均由付尚根完成，***、***双方已支给付尚根费用合计393029＋407300=800329元，均含在结算表已支付款项中。

2021年1月24日，张志贵出具《收款证明》：其系案涉工程现场管理人员，5年间，基本工资324000元，其余开支约27万，杰地公司已经全部支付，有现金也有转账。***签字同意的“眉山工地”费用报销单及无***签字但显示用于眉山工地的报销单金额合计共127456元（2014年2255元、2015年49208元、2016年40419元、2017年18760元、2018年10816元、2019年5998元）。

一审法院另查明，2020年3月30日，***、案外人华爱民、郭建华（乙方）与施诺德公司（甲方）签订《合作协议》，约定甲方负责以乙方提供的原材料进行门窗的加工，门窗加工单价为29元/平方米，加工后产生的废料归甲方所有，由甲方处置。

一审法院还查明，案涉工程施工期间，张志贵曾到其他工地出差。

一审法院认为，***与***约定合伙并以杰地公司名义承揽香颂城项目彩铝窗安装工程，双方虽无书面协议，但实际履行过程中按合伙方式执行，双方形成合伙关系，二人系实际施工人，杰地公司系名义施工人。双方无书面出资份额及盈利分配的约定，利润应当平均分配。现杰地公司已与眉山公司结算完毕，而***与***之间的结算存在争议，遂酿成本案纠纷。

针对争议较大的加工费、居间费、张志贵费用、质保金，一审法院认定如下：

第一，关于欠付加工费。一审法院认为，案涉工程加工门窗的人工均由案外人付尚根完成，***不能再全额主张加工费，仅可主张机械、场地、气、电等费用，参照***与案外人签订的门窗加工价格29元/平方米的标准，支付付尚根费用后对应的剩余加工费为29元/平方米×44813.0327平方米-800329元=499248.95元，该剩余加工费除机械、场地、气、电成本费外，还包含扣除成本后的利润，该利润应当由合伙人共享。至于利润的计算方式，因***未提交计算加工成本的依据，一审法院酌情确定机械、场地、气、电等费用占60%即299549.37元、利润占40%即199699.58元，机械、场地、气、电等费用计入项目成本。另外，***主张的废料变卖款，一审法院认为应放入项目总收入中。

第二，关于居间费用。双方未明确约定，结算中也未载明，故该主张不予支持。

第三，关于张志贵的费用。一审法院认为张志贵系杰地公司的员工，由杰地公司购买社保和支付工资是杰地公司对员工的正常义务。张志贵为案涉项目公司代表，是否作为项目的专职管理人员并在项目上支付报酬，双方并无明确约定，因此，张志贵领取杰地公司发放的工资，不属于项目成本，但张志贵因案涉项目报销的费用127456元，应纳入项目成本，由双方共同承担。

第四，关于质保金。为方便双方当事人，一审法院酌定按全额先计入项目收入，若后期发生扣减情况，***根据实际发生金额另行主张。按照***主张的计算方式“***尚欠***款项=***应支付***款项（欠付加工费＋***已支付成本＋***应分红＋***已支出居间费）-***已支付***款项”“***应分红=项目盈利（项目收入-项目成本）/2”“项目收入=甲方已拨款＋甲方代扣税＋质保金”“项目成本=欠付加工费＋个税、企税＋预缴税＋***已支付＋***已支付＋甲方代扣税＋欠付材料款＋居间费”，一审法院得出***方尚欠***加工费及利润296798.34元。另外，投标保证金由***支付，现已退还，***应退还给***。综上，***应支付***合伙经营所得296798.34元，退还保证金100000元。杰地公司系案涉工程名义施工人，眉山公司的拨款对象，应对***的前述债务承担连带清偿责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、***于判决生效之日起十五日内向***支付合伙经营所得296798.34元；二、***于判决生效之日起十五日内向***退还投标保证金100000元；三、杰地公司对上述第一、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6229元，由***、杰地公司负担。

二审中，***、杰地公司提交了以下证据：第一组：四川增值税普通发票8张，拟证明：***代扣增值税21264.46元，该笔费用应计入项目成本。

第二组：四川增值税普通发票1张，拟证明：***垫付检测费6000元，该笔费用应计入项目成本。

第三组：香颂城项目8号楼二单元顶层现幕墙玻璃门窗图片（2021年9月8日），拟证明：案涉工程尚有项目需要维修，质保金不应提前返还。

第四组：转账凭证6张，拟证明：***投入资金情况。

***质证认为，1.对第一组发票的真实性无异议，但发票上载明的金额已计算到了甲方代扣费和预交税费的金额中，系重复计算。2.对第二组发票的真实性无异议，但该发票是开具给杰地公司的，与案涉眉山项目无关。即便与眉山项目有关，也包含在预交税费中。3.对第三组证据的三性不予认可。该图片无法看出是眉山项目的玻璃需要维修，且***自认质保金已退还20多万元。且***未提供眉山项目业主提供的质量维修通知书。4.第四组证据与本案无关，双方算账是收入减成本。有证据显示双方的约定是对利润进行对半分配。

本院对上述证据审查后认为，上述证据与待证事实均缺乏必然关联性，不具有证明力，本院不予采信。

二审中，***、杰地公司除对一审法院查明的关于合伙盈亏分配比例问题、张志贵的费用问题、***的加工费问题有异议外，对一审法院查明的其余事实无异议。***对一审法院查明的事实无异议。

本院对双方当事人无异议的一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明：1.《工程结算表》中载明的“应付107736元材料款（总）应付”，系案涉合伙项目对外的共同债务。***在二审中同意由***、杰地公司支付该笔款项。

2.***、杰地公司认可已收取眉山公司工程质保金244068.77元。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.10万元投标保证金应否返还给***；2.***主张的提供场地及辅助材料所产生的费用（加工费）和***、杰地公司主张的张志贵的费用应否列入案涉合伙项目的成本及具体的金额如何确定；3.工程质保金应否作为合伙收入先行分配；4.案涉合伙项目的盈亏分配比例如何确定。对此，本院综合评析如下：

一、关于第一个争议焦点

根据查明的事实，10万元投标保证金系***以杰地公司的名义向眉山公司支付，在***、杰地公司不能证明该款系***对合伙项目的出资的情况下，应认定该款系***为合伙项目垫付的费用，属于合伙债务。因此，一审法院在眉山公司已向杰地公司退还10万元投标保证金的情况下，判决***、杰地公司将该款项返还给***，并无不当。***、杰地公司关于该保证金属于***个人出资，不应归还给***的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

二、关于第二个争议焦点

首先，本案并无证据证明***与***在建立合伙关系时明确约定***提供场地及辅助材料所产生的费用和***派驻合伙项目现场管理人员所产生的费用应当作为***和***对合伙项目的出资列入合伙成本。故***和***在本案中分别主张将***提供场地及辅助材料所产生的费用和张志贵的费用列入合伙成本，依据并不充分。

其次，即便***提供场地及辅助材料所产生的费用和***派驻合伙项目现场管理人员所产生的费用应当作为***、***对合伙项目的出资列入合伙成本，在双方均未提交经对方确认具体金额的证据，且双方提交的证据均不具有证据优势的情况下，应认定双方的出资相当。综上，一审法院将***在本案中主张的提供场地及辅助材料所产生的费用及***在本案中主张的张志贵的费用酌定部分金额列入合伙项目的成本，依据不足，本院不予确认。

三、关于第三个争议焦点

工程质保金系施工方为保证案涉项目的质量，由眉山公司暂扣的费用，在眉山公司尚未向杰地公司支付的情况下，该款项在性质上属于合伙体对外或有的债权。一审法院在杰地公司尚未全部取得工程质保金的情况下，将工程质保金列入合伙收入在本案中直接处理，确有错误，应予纠正。二审中，***、杰地公司均自认已收取工程质保金244068.77元，本院予以确认。故应将该款项列入合伙收入。至于尚未收回的部分，应待款项收回后由双方协商或通过诉讼方式予以分配，在本案中不作处理。

四、关于第四个争议焦点

首先，本案除了***为合伙项目垫付了10万元投标保证金外，并无足够的证据证明***对合伙项目有实际的现金出资，***关于其实际出资大于***的出资，依据不足，本院不予确认。

其次，从查明的事实来看，杰地公司收取眉山公司支付的工程款项明显大于杰地公司和***对外支付的款项，故即便***在合伙期间有为合伙项目支付款项的行为，亦只能视作***临时垫付的款项，不能认定为***的出资款项。***在合伙期间为合伙项目支付款项亦同样如此。

综上，一审法院按照各自50%的盈亏分配比例处理本案，并无不当，本院予以确认。据此，本院依据上述认定计算***应向***支付的合伙利润为838030.19元[（甲方拨款14335387.57元+废料收入63938元+已收工程质保金244068.77元-***支付费用6992687.81元-***支付费用5866910.15元-应付材料款107736元）×50%]。因***已实际收取了687510.75（***已收费用6554420.90元-***支付费用5866910.15元），故***还应向***支付150519.44元（838030.19元-687510.75元）。一审法院认定***、杰地公司应向***支付的合伙利润金额错误，本院予以纠正。

至于***、杰地公司认为***支付给徐永恒、彭志强的6万元应在***已支付款项中扣除，以及本案未对杰地公司代扣的增值税21264.46元及垫付的检测费6000元进行核算的上诉意见，均依据不足，本院不予采纳。

综上所述，***、杰地公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持成都市成华区人民法院（2021）川0108民初5124号民事判决第二项“***于判决生效之日起十五日内向***退还投标保证金100000元”；

二、撤销成都市成华区人民法院（2021）川0108民初5124号民事判决第三项“***地塑钢门窗有限公司对上述第一、第二项债务承担连带清偿责任”、第四项“驳回***的其他诉讼请求”；

三、变更成都市成华区人民法院（2021）川0108民初5124号民事判决第一项“***于判决生效之日起十五日内向***支付合伙经营所得296798.34元”为：***于判决生效之日起十五日内向***支付合伙利润150519.44元；

四、***地塑钢门窗有限公司对***的上述债务承担连带责任；

五、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费6229元，由***负担3700.5元，由***、***地塑钢门窗有限公司负担2528.5元；二审案件受理费12458元，由***负担7401元，由***、***地塑钢门窗有限公司负担5057元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　范　伟

审判员　毛　星

审判员　苏　展

二〇二二年一月二十五日

书记员　明宗宏