某某与某某、某某地塑钢门窗有限公司合伙协议纠纷一审民事判决书

成都市成华区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川0108民初5124号

原告：***，男，汉族，1977年1月14日出生，住四川省眉山市东坡区。

委托诉讼代理人：王伟，北京东卫（成都）律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：唐盼，北京东卫（成都）律师事务所律师，特别授权。

被告：***，男，汉族，1959年7月4日出生，住成都市成华区。

被告：***地塑钢门窗有限公司，住所地成都市成华区东三环路二段龙潭工业园区成济路7号。

法定代表人：魏巍，职务不祥。

二被告共同委托诉讼代理人：曾斌，四川恒和信律师事务所律师，一般授权。

二被告共同委托诉讼代理人：何妍雨，四川恒和信律师事务所律师，一般授权。

原告***与被告***、***地塑钢门窗有限公司（以下简称杰地公司）合伙合同纠纷一案，本院于2021年3月23日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年4月25日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人王伟，被告***、二被告的共同委托诉讼代理人曾斌、何妍雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求被告***支付原告合伙经营所得813,500.07元；退还保证金10万元，以上共计913,500.07元；2、请求被告杰地公司承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告***、杰地公司共同承担。事实与理由：原告拿下了香颂城铝合金门窗项目工程，需要有资质的公司与业主签订合同。原告找到被告***，于2015年初达成口头合伙协议，双方约定，以被告控制的公司即被告杰地公司的名义，与业主眉山市森林家园房地产开发有限公司签订合同，双方平分利润。为履行该合伙协议，原告以其参股的四川施诺德门窗有限公司购买原材料并生产产品，并投入了管理成本。现工程已竣工验收且已与业主方结算。经计算，被告***还应支付813,500.07元合伙经营所得给原告。项目投标保证金10万元由原告支付，业主方已归还给被告杰地公司，实际由被告***收取，应归还给原告。案涉工程款及业主退还的保证金均进入了被告杰地公司账户，被告杰地公司应承担连带清偿义务。为维护原告合法权益，诉至法院，请求法院支持原告全部诉讼请求。

被告***辩称，***不应成为本案被告，***作为个人没有项目工程承接资质，承接工程的是***地塑钢门窗有限公司。

被告杰地公司辩称，驳回原告全部诉讼请求。1、2014年12月11日，杰地公司与眉山市森林家园房地产开发有限公司签订案涉施工合同，承接香颂城商住小区一期彩铝窗安装工程，杰地公司承接该工程与原告无关，原告主张居间费于法无据；2、承接该工程前，2014年10月27日，杰地公司向眉山市森林家园房地产开发有限公司支付投标保证金10万元；3、案涉项目门窗的加工制作，杰地公司与案外人付尚根签订了《承揽合同》，约定工程单价为18-19元/平方米，包含了人工费、管理费、利润等全部费用，被告并未委托原告制作案涉项目门窗，原告不应主张加工制作费。被告共计向付尚根支付了加工制作费800,329元，案涉项目门窗的加工制作费，被告已全部承担并支付；4、案涉项目共有364,533.20元质保金，截止目前仍有313,232.35元质保金未收回，质保期限尚未届满；5、施工合同明确约定张志贵为现场管理人员，原告知道并同意合作事宜聘请张志贵进行项目管理，张志贵的工资、社保、奖金等用工成本627,784元应计入合作成本；6、项目履行过程中被告向原告支付款项约655万元，用于采购原材料等费用，但原告实际开支金额为586元，剩余69万元原告应退还被告；7、原告废料款未真实披露，仅披露6万元，全部废料款均应作为项目收入；8、截止目前，项目成本、利润并不明确，还有部分对外欠款尚未支付，也有可能因承担质保责任而导致成本发生变化，原告称项目利润为55万元不符合客观情况；9、双方从未就合作比例达成5：5的意思表示，原告主张按照50%分配利润于法无据。

经审理查明，被告***是被告杰地公司的实际控制人，张志贵系被告杰地公司员工，自2010年起在被告杰地公司工作。原告***与被告***口头约定双方合伙，并以被告杰地公司名义承揽香颂城项目彩铝窗安装工程，盈亏各半，原告支付了投标保证金100,000元。案涉项目开支方式为：被告杰地公司收到甲方公司的拨款后支付了部分款项给原告，原告与被告杰地公司同时对外开支。

2014年12月11日，被告杰地公司（乙方，承包方）与眉山市森林家园房地产开发有限公司（甲方，发包方，以下简称眉山公司）签订《彩铝窗安装工程施工合同》，约定被告杰地公司承包工程范围为香颂城商住小区一期3#、10#、11#楼彩铝窗的制作安装；乙方已经缴纳的投标保证金100,000元在本合同签订时自动转为乙方的履约保证金，履约保证金在本工程竣工验收通过且无任何违约责任时15个工作日内无息返还。至2019年4月16日期间，被告杰地公司与眉山公司陆续签订了一期施工合同的补充协议书、香颂城二期、三期、四期、五期、六期施工合同及补充协议书，除第一期合同外的施工合同均载明乙方代表为张志贵，均约定质量保证金为合同结算总价款的5%，质保期为五年，自项目竣工备案完成之日起计。

2015年1月19日、2015年9月15日、2016年2月25日，被告杰地公司（甲方）与付尚根（乙方）分别签订了三份《门窗门窗制作加工承揽协议》，乙方为案涉工程制作安装门窗，约定单价分别为19元/平方米、18元/平方米、18元/平方米，均约定：此单价含人工费、人员交通费、玻璃下车费、食宿费、加班费、管理费、利润、社会保险费、商业保险费等费用；甲方负责提供生产所需的材料、配件、玻璃、辅材、大型机器、场地、气、电等给乙方使用。

2016年1月21日、2016年7月14日、2016年12月29日、2017年9月25日、2018年1月4日、2019年3月29日、2019年5月10日，眉山公司与被告杰地公司分别完成了一至六期、9#楼工程结算，结算工程量共计44,813.0327平方米，结算金额合计14,897,394.17元。

2019年4月26日，眉山公司向被告杰地公司付款100,000元，摘要：退六期履约保证金。

2019年12月3日，被告***（收款人）与原告***（转款人）签字形成一份《收条》，载明：“今收到（***、***）共同出资合伙香颂城1-6期工程项目剩余铝型材及废料金额63938元正，大写：陆万叁仟玖佰叁拾捌圆正，该款***已收到现将该款转入***指定账户，由***纳入香颂城合作工程收入账户：***地门窗有限公司账户后期统一结算”。

2020年1月3日，原告与被告***进行了案涉工程项目结算，《工程结算表》载明：开票及结算金额为14,897,394.17元，实际总收入14,499,325.57元（甲方拨款金额14,335,387.57元、投标保证金100,000元、废料收入63,938元），未收质保金合计364,533.20元；甲方代扣费用合计197,473.40元、***支付费用合计6,992,687.81元（个税18,714.47元、预缴税费278,009.39元、现场费用6,695,963.95元）、***支付费用合计5,866,910.15元；已支付***金额6,554,420.90元。结算表尾部载明：“备注：张志贵费用未在该表内”“***方产生的费用未在该表内。另，应付107,736元材料款（总）应付”。本案所有门窗制作安装均由付尚根完成，原、被告双方已支给付尚根费用合计393,029＋407,300=800,329元，均含在结算表已支付款项中。

2021年1月24日，张志贵出具《收款证明》：其系案涉工程现场管理人员，5年间，基本工资324,000元，其余开支约27万，杰地公司已经全部支付，有现金也有转账。***签字同意的“眉山工地”费用报销单及无***签字但显示用于眉山工地的报销单金额合计元127,456元（2014年2,255元、2015年49,208元、2016年40,419元、2017年18,760元、2018年10,816元、2019年5,998元）。

另查明，2020年3月30日，原告***、案外人华爱民、郭建华（乙方）与施诺德公司（甲方）签订《合作协议》，约定甲方负责以乙方提供的原材料进行门窗的加工，门窗加工单价为29元/平方米，加工后产生的废料归甲方所有，由甲方处置。

还查明，案涉工程施工期间，张志贵曾到其他工地出差。

上述事实，有各方当事人身份信息、收条、施工合同及补充协议书、承揽协议、收条、工资表、结算材料、业务回单、录音资料、社保缴费信息、情况说明、差旅报销单、费用报销单以及到庭各方当事人当庭陈述等证据在案证实。

本院认为，原告***与被告***约定合伙并以被告杰地公司名义承揽香颂城项目彩铝窗安装工程，双方虽无书面协议，但实际履行过程中按合伙方式执行，双方形成合伙关系，二人系实际施工人，杰地公司系名义施工人。双方无书面出资份额及盈利分配的约定，利润应当平均分配。现被告杰地公司已与眉山公司结算完毕，而原告与被告***之间的结算存在争议，遂酿成本案纠纷。

针对争议较大的加工费、居间费、张志贵费用、质保金，本院认定如下：

第一，关于欠付加工费。本院认为，案涉工程加工门窗的人工均由案外人付尚根完成，原告不能再全额主张加工费，仅可主张机械、场地、气、电等费用，参照原告与案外人签订的门窗加工价格29元/平方米的标准，支付付尚根费用后对应的剩余加工费为29元/平方米×44,813.0327平方米-800,329元=499,248.95元，该剩余加工费除机械、场地、气、电成本费外，还包含扣除成本后的利润，该利润应当由合伙人共享。至于利润的计算方式，因原告未提交计算加工成本的依据，本院酌情确定机械、场地、气、电等费用占60%即299,549.37元、利润占40%即199,699.58元，机械、场地、气、电等费用计入项目成本。另外，原告主张的废料变卖款，本院认为应放入项目总收入中。

第二，关于居间费用。双方未明确约定，结算中也未载明，故该主张不予支持。

第三，关于张志贵的费用。本院认为张志贵系被告杰地公司的员工，由被告杰地公司购买社保和支付工资是被告杰地公司对员工的正常义务。张志贵为案涉项目公司代表，是否作为项目的专职管理人员并在项目上支付报酬，双方并无明确约定，因此，张志贵领取被告杰地公司发放的工资，不属于项目成本，但张志贵因案涉项目报销的费用127,456元，应纳入项目成本，由双方共同承担。

第四，关于质保金。为方便双方当事人，本院酌定按全额先计入项目收入，若后期发生扣减情况，被告根据实际发生金额另行主张。按照原告主张的计算方式“被告尚欠原告款项=被告应支付原告款项（欠付加工费＋原告已支付成本＋原告应分红＋原告已支出居间费）-被告已支付原告款项”“原告应分红=项目盈利（项目收入-项目成本）/2”“项目收入=甲方已拨款＋甲方代扣税＋质保金”“项目成本=欠付加工费＋个税、企税＋预缴税＋原告已支付＋被告已支付＋甲方代扣税＋欠付材料款＋居间费”，本院得出被告方尚欠原告加工费及利润296,798.34元。另外，投标保证金由原告支付，现已退还，被告***应退还给原告。综上，被告***应支付原告合伙经营所得296,798.34元，退还保证金100,000元。被告杰地公司系案涉工程名义施工人，眉山公司的拨款对象，应对被告***的前述债务承担连带清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十五日内向原告***支付合伙经营所得296,798.34元；

二、被告***于本判决生效之日起十五日内向原告***退还投标保证金100,000元；

三、被告***地塑钢门窗有限公司对上述第一、第二项债务承担连带清偿责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6,229元，由被告***、***地塑钢门窗有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　薛跃发

二〇二一年五月十二日

书记员　　刘　楠