成都正科风机有限公司与四川鑫联建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

成都市金牛区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川0106民初6068号

原告：成都正科风机有限公司，住所地：成都市金牛区。

法定代表人：陈强，总经理。

委托诉讼代理人：周军，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

被告：四川鑫联建设工程有限公司，住所地：成都市金牛区。

法定代表人：税开权，总经理。

委托诉讼代理人：税开富，男，汉族，1976年7月18日出生，住四川省南溪县，该公司员工。

委托诉讼代理人：巫江，四川英特信律师事务所律师。

原告成都正科风机有限公司（以下简称正科公司）与被告四川鑫联建设工程有限公司（以下简称鑫联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，分别于2016年10月19日、2017年2月22日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告正科公司的法定代表人陈强及委托诉讼代理人周军，被告鑫联公司的委托诉讼代理人万富烈到庭参加诉讼。第二次庭审，正科公司的委托诉讼代理人周军，被告鑫联公司变更后的委托代理人税诉讼开富、巫江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告正科公司向本院提出的诉讼请求：一、被告支付工程款482520元；二、被告支付违约金165000元。庭审中，正科公司认可鉴定报告确认的工程量及工程造价388333.08元，认可扣除被告鑫联公司已支付的工程款150000元，故变更第一项诉讼请求为238333.08元。

事实和理由：2011年9月28日，原告与被告签订《四川贡嘎神汤温泉酒店通风工程安装施工合同书》，约定由原告就被告承担的贡嘎神汤温泉酒店装饰装修工程承担通风系统设备的采购和安装，合同总价550000元。合同签订后，原告进场施工，施工过程中双方于2012年9月11日又签订了一份《补充协议》，对施工中增加的工程量82520元进行了确认，并约定了被告未按时支付工程款应承担的违约责任。原告依约完工后，被告只支付了工程款150000元，尚余482520元未支付。综上，原告为维护自身权益，诉至法院，请求判令。

被告鑫联公司辩称，1、经过鉴定，确认原告完成工程造价为388333.08元，但被告已支付16万元；2、按照合同及补充协议约定，被告支付工程款的条件尚未具备，没有任何违约情况，不应支付违约金；3、原告未按合同约定完成施工，导致工程进度严重落后，原告违约撤场给被告造成了巨大损失。

经审理查明，2010年12月23日，四川贡嘎神汤温泉有限公司（甲方）与同方人工环境有限公司（乙方）、鑫联公司（丙方）签订《四川贡嘎神汤温泉酒店改扩建工程中央空调系统工程合同书》（以下简称“工程合同书”），约定：甲方将贡嘎神汤温泉酒店改扩建工程中央空调系统工程发包给乙方、丙方完成。

2011年9月28日，鑫联公司（甲方）与正科公司（乙方）签订《四川贡嘎神汤温泉酒店通风工程安装施工合同书》（以下简称“施工合同书”），约定：由乙方负责四川贡嘎神汤温泉酒店通风工程（以下简称酒店通风工程）的材料设备采购及施工安装，工程包干总价550000元，付款方式为合同签订后三日内甲方支付乙方100000元作为预付款，按乙方每月完成的工程量上报，当建设方支付该项工程款后，再按80%支付给乙方工程进度款，工程竣工验收合格后，支付工程总价款的15%，工程质保期满后一周内支付完工程总造价的5%；工程质保期为两年；当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，除应当承担继续履行合约外，违约方应按本合同工程暂定总额5%支付违约金，若违约方给对方造成经济损失的，还应承担赔偿经济损失的责任。

2011年10月，正科公司组织施工人员进场施工。2011年10月21日，鑫联公司在该项目的工作人员万富烈向正科公司法定代表人陈强转款100000元，2012年1月20日，鑫联公司法定代表人税开权向陈强转款50000元。

2012年9月11日，万富烈（甲方）与正科公司（乙方）签订《补充协议》，对酒店通风工程新增工程量作出补充约定：一、现场在墙体开孔、打洞共计400个（暂统计），共计费用10000元；二、卫生间换气扇和风管374套，每套180元（暂统计），共计费用67320元；三、因甲方现场无法施工给乙方安装工人带来的务工损失按120元/天/人计算；四、甲方在9月21日前，付工程款150000元给乙方，如不能按时付给乙方所带来的损失，由甲方承担，并支付合同总金额30%的违约金；五、现场损坏的风管65平方，共计5200元，由甲方支付。《补充协议》第四条后万富烈手写“完成总工程量的80%付15万元给乙方，其余工程款按以前合同约定付款”，在第五条后手写“此条以现场实际情况再协商解决，该哪方承担就该哪方承担”。

2013年1月，正科公司撤场，未与鑫联公司办理移交手续，后正科公司完成余下酒店通风工程。2013年11月28日，四川贡嘎神汤温泉酒店扩建工程中央空调系统工程竣工验收。

因正科公司与鑫联公司对正科公司实际完成的酒店通风工程工程量不能达成一致，双方无法完成结算，正科公司于2014年3月31日诉至我院，请求判令鑫联公司支付工程款482520元及违约金165000元，我院于2014年12月3日作出（2014）金牛民初字第1919号民事判决：一、四川鑫联建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向成都正科风机有限公司支付工程款216035.27元；二、驳回成都正科风机有限公司的其他诉讼请求。判决作出后，正科公司不服一审判决，上诉至成都市中级人民法院，2015年7月23日，成都市中级人民法院作出（2015）成民终字第2701号民事裁定，以“在二审中，正科公司申请对案涉工程量进行鉴定，鑫联公司亦当庭表示同意鉴定，该鉴定结论可能对案件的处理结果产生重大影响”为由，裁定：一、撤销成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第1919号民事判决；二、发回成都市金牛区人民法院重审。

2016年10月19日，正科公司当庭申请对其实际完成的酒店通风工程工程量进行鉴定，鑫联公司表示同意鉴定。2016年11月25日，四川科达信工程项目管理咨询有限责任公司向本院出具了《四川贡嘎神汤温泉酒店通风工程工程造价鉴定意见书》（科达信基鉴字【2016】第309号）（以下简称“鉴定意见书”），鉴定结论为：“成都正科风机有限公司施工的位于阿坝州‘四川贡嘎神汤温泉酒店通风工程’所做的工程量造价鉴定为388333.08元（其中：原合同清单383333.08元，补充协议5000元）”。正科公司、鑫联公司对该鉴定结论均予以认可，正科公司先行垫付鉴定费用23000元。根据该鉴定结论，正科公司当庭变更其第一项诉讼请求为：鑫联公司支付工程款238333.08元。

上述事实，有原被告身份证明、工程合同书、施工合同书，补充协议、中国建设银行转账凭条、领款单、鉴定意见书、（2015）成民终字第2701号民事裁定书、中国银行国内支付业务付款回单、当事人的一致陈述及庭审笔录等证据在案为凭，本院依法予以认定。

本院认为，被告在承包贡嘎神汤温泉酒店改扩建工程中央空调系统工程后，将其中的酒店通风工程分包给原告，与原告签订的《施工合同书》及《补充协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规，合法有效，双方均应按合同履行自己的义务。针对本案争议焦点，本院作如下评述：

一、关于被告尚欠工程款金额问题。

庭审中，原告认可被告已支付150000元，被告反驳称已支付160000元。双方对被告支付给杨光平的10000元是否属于本案中的工程款发生争议。本院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，被告主张该10000元为本案的工程款，仅提供了一份中国农业银行的转款凭证，未能提供其他证据予以佐证，不足以证明其向杨光平转账的10000元系本案工程款的一部分，应承担举证不利的法律后果，故本院认定被告已支付的工程款为150000元。根据原、被告双方均认可的鉴定结论及《施工合同书》约定，原告已完成的工程造价为388333.08元，被告在两年工程质保期满后一周内向原告支付完工总造价的5%，案涉工程于2013年11月28日竣工验收，现该工程质保期已届满，故扣除被告已支付的工程款150000元，被告尚欠工程款238333.08元。

二、关于违约金问题。

原、被告签订的《补充协议》第四条约定：“四、甲方在9月21日前，付工程款150000元……”万富烈在该条后手写“完成总工程量的80%付150000元给乙方，其余工程款按以前合同约定付款”。原告认为，被告应在2012年9月21日前支付工程款150000元，在完成总工程量的80%时再支付工程款150000元，如不能支付，被告应支付合同总金额30%的违约金即165000元。被告认为，该条约定原意为在2012年9月21日前，且完成总工程量的80%时支付工程款150000元，因原告撤场时尚未达到完成总工程量80%的付款条件，故被告并不存在违约行为，不应承担违约金。本院认为，在《补充协议》的打印文本后添加手写条文系当事人的真实意思表示，按照原告理解，被告在9月21日前付款150000元，在完工80%时再支付150000元，被告对付款金额进行主动追加，与常理不符，被告工作人员万富烈在该条后注明的手写条文应系增加付款条件，即9月21日之前并且完工80%时支付150000元更符合常理。根据鉴定结论，原告完成的工程量不足80%，不符合《补充协议》约定的付款条件，故原告以此主张的违约金165000元，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、四川鑫联建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向成都正科风机有限公司支付工程款238333.08元；

二、驳回成都正科风机有限公司的其他诉讼请求。

四川鑫联建设工程有限公司如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10275元、鉴定费23000元，共计33275元，由四川鑫联建设工程有限公司负担23290元，由成都正科风机有限公司负担9985元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于成都市中级人民法院。

审　判　长　　张莉娟

人民陪审员　　林仲荣

人民陪审员　　张晋蓉

二〇一七年四月十三日

书　记　员　　徐艺菲