海南建筑园林工程公司与被上诉人某某、原审被告某某、原审被告海南定安玉安房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)琼96民终1004号

上诉人（原审被告）：海南建筑园林工程公司。住所地：海南省海口市。

法定代表人：陈和周，该公司经理。

委托诉讼代理人：王法良，北京大成（海口）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年7月20日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

委托诉讼代理人：高红梁，海南颖川律师事务所律师。

原审被告：***，男，1974年7月9日出生，汉族，现下落不明。

原审被告：海南定安玉安房地产开发有限公司。住所地：海南省定安县塔岭新区。

法定代表人：李娜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈俊鹏，海南大兴天泰律师事务所律师。

上诉人海南建筑园林工程公司（以下简称建筑园林公司）因与被上诉人***、原审被告***、原审被告海南定安玉安房地产开发有限公司（以下简称玉安公司）建设工程合同纠纷一案，不服海南省定安县人民（2016）琼9021民初364号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月15日开庭进行了审理。上诉人建筑园林公司的诉讼委托代理人王法良、被上诉人***的诉讼委托代理人高红梁、原审被告玉安公司的诉讼委托代理人陈俊鹏到庭参加诉讼；被上诉人***经合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建筑园林公司的上诉请求：1、撤销海南省定安县人民法院（2016）琼民初364号民事判决书有关要求上诉人建筑园林公司承担责任的判决；2、驳回被上诉人***对上诉人建筑园林公司的诉讼请求。3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定本案事实错误。1、一审法院认定***向法院提交的证据1《证明》、证据2《委托付款单》上***的名字属本人签名是错误的。上诉人认为证据《证明》、《委托付款单》上***的名字不是***本人的真实签名，从上诉人向法院提交的证据《委托支付书》、《收条》、《汇款凭证》上***本人的真实签名与被上诉人***向法院提交的证据《证明》、《委托付款单》上***的名字的比对来看，是属于二个人的签名。上诉人提交的证据是***的本人真实签名，所以，一审法院确认被上诉人（原审原告）提交的证据《证明》真实性、合法性、关联性是错误的。2、在被上诉人***不出庭和对其签名笔迹无法鉴定的情况下，一审法院却要求上诉人在限定的时间内负责找到***。一审法院的做法是错误的。被上诉人***向法院出据了有***签名的证据，在上诉人对该证据予以否认有前提下，法庭应责令***进一步举证，***负有举证责任。因此法院应责令***找到***进行笔迹鉴定。3、项目部印章不是上诉人刻制的印章，一审法院却认定在实践中，逻辑推理为项目部印章可佐证为上诉人系涉案工程的承建方是错误的。综上，被上诉人***主张的工程款债权因项目部印章和***本人的签名都是虚假的，手笔签字也是后来加上的，再者，这笔工程款的形成因缺乏材料结算单和人工费结算单等原始证据佐证，所以这笔工程款是虚假的，不存在的。4、一审法院认定该工程是由上诉人承包是错误的，上诉人认为合同上虽盖有上诉人的印章，但实际上施工方应是***，也就是说发包方直接与***发生法律关系，工程款都是由发包方直接支付给***，上诉方没有收到工程款。所以双方于2015年12月9日签订解除合同协议，按协议的约定，一切材料及人工费均由发包方支付，与上诉人无关。6、一审法院认定上诉人把工程转包给***也是错误的，上诉人认为该工程是由发包方直接委托***施工，他们双方结算，所以才存在发包方没有把工程款打到上诉人帐户的情形，也才存在发包方与上诉人签订的《解除合同协议书》。二、因上诉人实际上不是该工程的施工方，以2015年12月9日签订的《解除合同协议》为凭，所以，上诉人不应承担任何法律责任。

被上诉人***辩称：一审法院认定事实清楚。一、一审法院认定《证明》及《委托付款单》的真实性、合法性、关联性是正确的。首先，答辩人向法院提供了《证明》及《委托付款单》两份证据的原件，并提供了被上诉人***的身份证复印件，该两份证据有被上诉人***的签名及手印，且被上诉人***并没有对该两份证据提出异议。其次，从答辩人提供的《证明》、《委托付款单》以及上诉人所提供的证据可以证明，上诉人是涉案项目承建方，被上诉人***与上诉人之间存在转包关系，上诉人与被上诉人***存在比较密切的关系，工程款的支付均需要上诉人建筑园林公司的确认及支付。从公平原则和诚实信用原则，上诉人建筑园林公司有能力找到被上诉人***，一审法院要求上诉人建筑园林公司负责找到***符合该原则。再次，答辩人提供的《证明》、《委托付款单》上盖有上诉人建筑园林公司的项目章，上诉人声称该项目章不是其所有，但是并未提供任何证据予以证实，未向法院申请司法鉴定，也未向公安机关报案伪造印章。综上，依据《证据规则》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”以及第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，一审法院认定事实清楚。二、一审法院适用法律正确。一审法院认定上诉人建筑园林公司与被上诉人***之间存在转包关系是正确的，本案中，从玉安公司与上诉人建筑园林公司之间的《椰风.水漾人家园林景观工程合同》以及《解除合同协议》可以证明，上诉人建筑园林公司是涉案工程的承包方，上诉人建筑园林公司在承包涉案工程后，将工程转包给被上诉人***施工，双方之间存在违法转包关系。因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人”是正确。综上，上诉人建筑园林公司的上诉没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人建筑园林公司的上诉请求。

被上诉人***未做答辩。

原审被告玉安公司述称：一审认定事实清楚，适用法律正确。

一审法院认定的事实:2012年12月10日，被告玉安公司与被告建筑园林公司签订《园林景观工程合同》，合同约定：玉安公司将椰风·水漾人家园林景观及道路工程发包给建筑园林公司承建，具体工程项目包括园建、绿化、道路、景观及泳池水电安装；承包方式为包工包料、包质量、包工期、包验收合格、包安全等，合同还对工期、工程价款等进行了约定。2015年12月9日，玉安公司与建筑园林公司签订《解除合同协议》，约定：双方同意解除前述《园林景观工程合同》，合同解除后，双方互不负债务，也不再结算，就此了结。玉安公司以现有存档的建筑园林公司确认资料对该项目的材料款及人工费款项进行结算支付，与建筑园林公司无关。

椰风·水漾人家园林景观及道路工程实际施工人系***，***找到***做园建工程并欠下***木曲桥材料款及人工费145000元，玉安公司作为项目发包方，部分工程款由其通过电汇方式向***支付，涉案项目工程款尚未最终结算。

一审法院认为，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。其中一项重要表现在于：施工单位在施工现场派驻的项目负责人、质量管理负责人等与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系。建筑园林公司作为涉案工程承建方，否认工程由该公司具体施工，指认***系工程实际施工人，但又否认与其存在劳动合同，始终不能合理解释其与***之间的关系。符合转包情形，建筑园林公司与***之间违法转包关系成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***作为***找来施工的工人，其主张***、建筑园林公司共同向其支付工程款145000元及利息，于法有据，应予支持。另，施工人请求发包人承担给付责任的前提系发包人存在欠付工程价款的事实，本案中工程款尚未结算，***未提供相关欠付证据，玉安公司又对此否认，故对***请求玉安公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、被告***、海南建筑园林工程公司于本判决生效之日起十日内共同向原告***支付工程款145000元及利息（利息按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，自2014年5月21日计算至债务付清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3490元由被告海南建筑园林工程公司负担，限于本判决生效之日起十日内向本院缴交。原告预缴的案件受理费3490元，予以退还。

二审中，上诉人建筑园林公司提交证据“水漾人家二期进度款申请”书，以该申请书上署名为“***”字体与被上诉人***一审时提交的“证明”上署名为“***”的字体不同，证明被上诉人***所提交的“证明”不是***本人签名，从而否定“证明”的真实性。本院组织了质证，被上诉人***对“水漾人家二期进度款申请”书不予质证；原审被告玉安公司对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可。本院对该证据的认证如下：上诉人建筑园林公司提交的“水漾人家二期进度款申请”书和被上诉人***提交的“证明”同为书证，其证明力相同，不足以反驳“证明”的真实性。故本院对“水漾人家二期进度款申请”书不予采信。

二审查明的事实和证据的采信与原审认定一致。

本院认为：本案应解决的焦点问题是上诉人建筑园林公司是否应与原审被告***共同向被上诉人***支付145000元工程欠款。2012年12月10日，原审被告玉安公司将其公司开发的椰风·水漾人家工程项目中的园林景观工程发包给上诉人建筑园林公司施工，双方为此签订了《园林景观工程合同》。合同签订后，上诉人建筑园林公司并不具体施工，组织施工人为原审被告***。一审中，上诉人建筑园林公司由于无法合理解释其公司与原审被告***之间的关系，一审法院据此认定上诉人建筑园林公司与原审被告***之间存在违法转包关系。二审中，上诉人建筑园林公司对于违法转包事实也没有提供证据予以反证，故一审认定上诉人建筑园林公司为涉案工程的违法转包人正确，本院予以确认。施工过程中，原审被告***将部分工程肢解分包给被上诉人***施工，并向被上诉人***出据“证明”一张，证明其尚欠被上诉人***椰风·水漾人家园林工程“木曲桥材料与人工费”共计145000元。对于欠付工程款之事实，原审被告***在一审和二审中经合法传唤，均没有出庭应诉予以抗辩，应视为原审被告***对欠付145000元工程款事实的认可。上诉人建筑园林公司对于“证明”的真实性予以否认。但上诉人建筑园林公司提交的证据“水漾人家二期进度款申请”书，不足以反驳被上诉人***提交的“证明”；因此，欠付145000元工程款事实存在。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，涉案工程的违法转包人上诉人建筑园林公司和原审被告***应共同向原告***支付145000元工程欠款。上诉人建筑园林公司上诉没有事实与法律依据，本院不予采纳。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3490元由上诉人海南建筑园林工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　符　实

审 判 员　　陈小燕

审 判 员　　林树平

二〇一七年九月四日

法官助理　　闫海宁

书 记 员　　王　超

附：相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院

关于<审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院

关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。