温州市隆景置业有限公司与温州市利邦建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙03民终3975号

上诉人（原审被告）：温州市隆景置业有限公司，住所地温州市温州经济技术开发区，统一社会信用代码：913303035890097524。

法定代表人：李文通，执行董事。

委托诉讼代理人：刘小鸥，浙江光正大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：温州市利邦建设有限公司，住所地温州市瓯海区，统一社会信用代码：913303005586361202。

法定代表人：计海榜，总经理。

委托诉讼代理人：郑静，浙江松龙律师事务所律师。

上诉人温州市隆景置业有限公司（以下简称隆景置业公司）因与被上诉人温州市利邦建设有限公司（以下简称利邦建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。

隆景置业公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定《建设工程承包协议书》无效是错误的。上诉人未取得相关许可证，双方签订的《建设工程承包协议书》中多处提及双方还将另行签订建设工程承包合同或《建设工程施工合同》。协议中约定工程内容、合同价款等仅仅是确立合同对象及该阶段可以确定的事实，以保证日后另行签订合同的确定性，并不能因此认为合同为本约合同从而判定合同无效。二、原审认定上诉人不存在损失不符合事实。《建设工程承包协议书》因被上诉人原因解除，上诉人与他人签订新的《建设工程承包协议书》，工程价款超出与被上诉人协议的500万是不争的事实。如果没有被上诉人解除合同，上诉人不会支付500万价款。上诉人的损失金额具体，因果关系明确，不予认定与事实不符。《建设工程承包协议书》中已经明确了履约保证金的返还时间，被上诉人并未达到返还的时间和条件，且在庭审中，被上诉人已经明确该协议因被上诉人原因解除，上诉人扣除50万履约保证金符合法律规定。三、原审认定酌情赔偿被上诉人损失20万没有依据。《建设工程承包协议书》合同有效，协议书因被上诉人原因解除，上诉人不应承担任何责任。即使协议无效，被上诉人的损失应按照银行同期贷款利率4.45%计算，从上诉人支付履约保证金至上诉之日，总共为179497元。按照双方各自责任划分，被上诉人明知上诉人未取得相关许可证而与上诉人签订协议，应承担全部过错责任。法院不依据具体损失，而以酌情处理，属于适用法律错误。

利邦建设公司辩称，上诉人的上诉请求与理由不能成立。一审法院认定《建设工程承包协议书》是本约合同，因上诉人未取得规划许可证而无效，是正确的。上诉人认为自己存在损失是不合理的，在被上诉人愿意施工情况下，上诉人另行与第三人公司签订合同，且价款高于与被上诉人之间的合同，其中原因在于上诉人一方。上诉人与第三人签订的合同也与本案无关。上诉人认为原审酌情赔偿20万元损失是错误的，被上诉人施工产生的前期费用大概为20多万元，上诉人曾承诺支付被上诉人20万元前期费用，但一直未支付。且上诉人扣留50万元造成了被上诉人的利息损失，故一审法院判令上诉人赔偿被上诉人损失20万元已经酌情考虑，且已经超出被上诉人的损失，故上诉人该点理由不能成立。

利邦建设公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《建设工程承包协议书》；2.被告偿还原告履约保证金500000元、前期费用223910元及履约保证金利息667500元（暂计算至2017年1月3日，并继续以500000元为基数，按月利率为1.5%标准计算至实际履行之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。第一次庭审中，利邦建设公司以合同已经解除为由，撤回第1项诉讼请求。第二次庭审中，利邦建设公司又称合同并未解除，而是继续履行状态，故第1项诉讼请求保留。

一审法院认定事实：2015年10月17日，被告作为发包方（甲方），原告作为承包方（乙方），双方签订《建设工程承包协议书》，约定“一、工程概况。1.工程名称，龙湾区。3.建筑面积，总建筑面积约33280平方米（不包括地下室10940平方米），以施工图审查建筑面积为准。4.工程总造价，约1.09亿元，以本工程中标通知书为准。二、工程承包内容。1.承包范围，项目施工图范围内的土建、水电安置、人防工程总承包。2.承包单位应无条件配合发包单位办理项目前期报建手续。四、工程保证金。1.本工程建设的工程保证金制度含质量保证金、工期保证金、合同履约保证金共计4000000元，在签订本承包协议3天内支付履约保证金4000000元至甲方指定账户，否则本合同自动失效，一切责任由乙方负责。2.乙方到甲方账户的保证金不计利息，工程±0完成之日起十天内返还保证金30%计1200000元，工程全部主体结顶验收合格之日起十天内返还保证金30%计1200000元，工程竣工验收合格批准之日起十天内返还保证金40%计1600000元。十、工程工期。本工程按国家定额计算工期，经甲乙双方协商确定工程施工的实际工期，具体时间在建筑工程承包合同中明确。十三、违约责任。因甲方原因该工程被撤销或甲方违约另选施工单位，甲方须于10日内归还乙方汇给甲方的履约保证金，按月息1.5%计算。十四、今后如有与办理开工手续时签订的《建设工程施工合同（示范文本）》有冲突，均以本协议为准”等。2015年10月19日，原告分两笔向被告转账1500000、2500000元，合计4000000元；被告向原告开具《收款收据》一张，确认收到原告保证金4000000元。2016年7月29日、10月8日、12月15日，被告分三笔向原告转账2000000元、1000000元、500000元，合计已退还履约保证金3500000元。2017年7月7日，温州市龙湾区永兴街道萼芳村村民委员会、村股份经济合作社向被告出具《永兴街道萼芳村三产安置房认购情况说明》，载明“本村三产安置房工程项目总套数为220套，属村民自筹资金建设项目，于2016年2月召集村民认购，仅认购11套，2016年6月再次召集村民认购，仅认购20套，二次认购总共31套，仅占总套数的14%，认购失败，筹建资金得不到落实，项目工程建设暂停起动”等。截止法庭辩论终结，涉案工程尚未取得建设工程规划许可证。

一审法院认为，本案原、被告对于双方签订《建设工程承包协议书》、原告已按约向被告支付履约保证金4000000元、被告已陆续向原告退回履约保证金3500000元的事实并无争议。双方争议主要在于以下方面，逐一归纳分析。

关于双方签订的《建设工程承包协议书》的性质。原告认为系建设工程施工合同的本约合同；被告认为系建设工程施工合同的预约合同。一审法院认为，虽双方签订的《建设工程承包协议书》中多处提及双方还将另行签订建筑工程承包合同或《建设工程施工合同（示范文本）》，且对工期尤其是开工日期尚未明确，具有预约合同的部分特点，但双方签订的《建设工程承包协议书》中对工程内容、价款、履约保证金等内容已作出明确约定，且第十四条明确约定“今后如有与办理开工手续时签订的《建设工程施工合同（示范文本）》有冲突，均以本协议为准”，该《建设工程承包协议书》应为本约合同，双方据此建立了建设工程施工合同关系。

关于双方签订的《建设工程承包协议书》的效力。根据前述分析，双方根据《建设工程承包协议书》建立了建设工程施工合同关系，虽双方均认为合同有效，但根据双方陈述，涉案工程至本案法庭辩论终结时尚未取得建设工程规划许可证，建设工程施工合同关系因此无效。原告起诉时诉请解除该《建设工程承包协议书》；第一次开庭中表示合同已于2016年7月29日前解除，故撤回该项诉请；第二次开庭中又表示合同尚未解除，保留该项诉请不变；虽原告撤回该项诉请后又表示保留，实质上已属于增加诉请，但基于合同无效的认定，原告关于解除合同的诉请已失去了基础，不予支持。

关于原告要求被告返还履约保证金500000元的诉请。原告要求返还，其主要是认为被告曾承诺返还；被告拒绝返还，其主要是认为并不存在承诺返还。一审法院认为，虽原告主张的被告曾承诺返还一节缺乏证据，被告又表示否认，不予采纳，但根据前述分析，合同无效；在此基础上，依照《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；被告因该合同取得4000000元的履约保证金，已返还3500000元，余款500000元亦应返还原告。

关于原告要求被告支付前期费用及保证金利息的诉请。原告要求支付，其主要是认为前期费用被告曾承诺支付200000元，保证金利息应根据合同第十三条约定计算；被告拒绝支付，其主要是认为并不存在该承诺，保证金计息的合同约定不适用于本案。一审法院认为，原告主张被告曾承诺支付前期费用200000元，但未就此提供证据，被告又表示否认，不予采纳。原告主张保证金利息根据合同第十三条约定计算，但一方面，该条约定本身并非针对本案情形，另一方面，因合同无效，该条约定亦不具备适用的基础，亦不予采纳。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，对于合同无效，双方均有过错；根据现有证据结合双方陈述，原告确曾进场进行了部分施工，但具体施工内容及费用无法明确，且在未取得建设工程规划许可的情况下进行施工，本身亦违反法律规定；综合考虑双方的过错情况、原告进场施工的情况、被告占用及陆续退还履约保证金的时间，本院酌情确定被告赔偿原告损失200000元。至于被告另以其与他人签订的施工合同为据，主张下浮率减少，存在损失问题，即使被告提交的该份合同属实，从其内容来看，虽下浮率确有减少，但付款时间不同，并不具有可比性，其该节主张不予采纳。

综上所述，原告诉请合理部分，予以支持；超出部分，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告温州市隆景置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告温州市利邦建设有限公司履约保证金500000元。二、温州市隆景置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告温州市利邦建设有限公司损失200000元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告温州市利邦建设有限公司的其他诉讼请求。本案受理费8661.5元，由原告温州市利邦建设有限公司负担3261.5元，被告温州市隆景置业有限公司负担5400元。

本院二审期间，双方均未提交新证据。经审查后，对一审认定的事实和证据，予以确认。

本院认为，关于《建设工程承包协议书》的性质及效力，该协议书已就工程名称、地址、建筑面积、承包范围、造价确定及计价依据、造价优惠内容、工程保证金、工程款支付方式、质量要求、违约责任等多方面内容对双方当事人的权利义务进行了约定，第十四条更是明确“今后如有与办理开工手续时签订的《建设工程施工合同（示范文本）》有冲突，均以本协议为准”，原审认定该协议系双方据以建立建设工程施工合同关系的本约合同正确，本院予以维持。

涉案工程未取得建设工程规划许可证，有违法律的禁止性规定，原审认定双方签订的《建设工程承包协议书》无效，并无不妥。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人因《建设工程承包协议书》收取被上诉人400万元履约保证金，扣除已返还的350万元，还应返还被上诉人50万元，一审对此处理正确。被上诉人不仅依约支付了履约保证金，还曾进场进行了部分施工，原审综合考虑双方当事人的过错程度、上诉人占用履约保证金的时间、被上诉人的损失情况等，酌情确定上诉人赔偿被上诉人损失20万元，处置妥当，本院亦予以维持。

关于上诉人的损失，上诉人于2016年9月22日与案外人温州市瓯海建筑工程公司就涉案工程另行签订《建设工程承包协议书》，因涉案工程未取得建设工程规划许可证，该协议书真实性、合法性均无法确认。现上诉人以该协议中约定的承包价优惠率7%低于其与被上诉人协议中约定的12%为由，主张其损失500万元，理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，隆景置业公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10800元，由上诉人温州市隆景置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓习军

审 判 员　刘伟达

审 判 员　白海玲

二〇一七年十二月七日

法官助理　柯丽梦

书 记 员　叶冰夫