温州市利邦建设有限公司与温州市隆景置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

温州市龙湾区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0303民初61号

原告：温州市利邦建设有限公司，住所地温州市瓯海区，统一社会信用代码：913303005586361202。

法定代表人：计海榜，总经理。

委托诉讼代理人：潘松龙，浙江建桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑静，浙江建桥律师事务所律师。

被告：温州市隆景置业有限公司，住所地温州市温州经济技术开发区，统一社会信用代码：913303035890097524。

法定代表人：李文通。

委托诉讼代理人：刘小鸥，浙江光正大律师事务所律师。

原告温州市利邦建设有限公司（以下简称：利邦公司）与被告温州市隆景置业有限公司（以下简称：隆景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法适用简易程序两次公开开庭进行了审理。原告利邦公司的法定代表人计海榜及委托诉讼代理人潘松龙、郑静、被告隆景公司的委托诉讼代理人刘小鸥到庭参加诉讼。应当事人申请进行庭外和解未果。本案现已审理终结。

原告向本院提起诉讼请求：1.解除原、被告签订的《建设工程承包协议书》；2.被告偿还原告履约保证金500000元、前期费用223910元及履约保证金利息667500元（暂计算至2017年1月3日，并继续以500000元为基数，按月利率为1.5%标准计算至实际履行之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年10月17日，原、被告签订《建设工程承包协议书》，约定由原告承包龙湾区永兴街道萼芳村三产安置房土建和水电安装工程。原告依约向被告支付了履约保证金4000000元。现该工程已由其他的施工单位承包施工。被告于2016年12月31日前累计已退还原告履约保证金3500000元，但仍欠履约保证金500000元、前期费用223910元及保证金利息667500元。根据《建设工程承包协议书》第十三条约定“因甲方原因该工程被撤销或甲方违约另选施工单位，甲方须于10日内归还乙方已汇给甲方的履约保证金，按月息1.5%计算”。原告多次要求被告退还剩余履约保证金、前期费用及履约保证金利息，但被告以各种理由推诿，以致诉讼。第一次庭审中，原告委托诉讼代理人补充称：一、关于第1项诉请。被告将涉案工程交由其他单位施工，根据《合同法》第九十四条第（四）款规定，原告享有解除权。2016年7月29日之前，原告已通知被告解除合同，被告并无异议，并于2016年7月29日退还了2000000元履约保证金，合同已经解除，故撤回第1项诉讼请求。二、关于第2项诉请中的前期费用。合同签订后，解除前，原告已按被告要求施工了围墙、大门基础、场地平整等，详见原告编制的《前期费用结算书》，被告曾经签字确认，但原告没有拿到。三、关于第2项诉请中的履约保证金利息。2015年10月19日支付履约保证金4000000元，2016年7月29日退还2000000元，2016年10月8日退还1000000元，2016年12月15日退还500000元，按照月利率1.5%的标准分段计算。第二次庭审中，原告委托诉讼代理人补充称：2016年7月29日前双方只是口头协商解除合同，尚未签订书面协议，合同并未解除，而是继续履行状态，故第1项诉讼请求保留，即请求法院判决解除合同。第二次庭审中，原告法定代表人到庭称：2015年12月，原告应被告要求进场，做了一半临时镀锌板围墙、大门、广告牌。2016年7月，因村里认购户数不理想，村两委决定暂不启动。因再次启动时间不定，原告不可能将4000000元资金长期闲置，就向被告提出先退还履约保证金，项目再次启动后再交履约保证金；被告口头同意履约保证金不计息全额退还，2016年7月29日退还2000000元，2016年10月8日退还1000000元，期间被告多次承诺，多次爽约。2016年12月初，原告还应被告要求搭建临时工棚、进行场地平整等，直到2016年12月13日，被告通知原告称该工程给别人做了，要求原告退场，原告同意退场，被告于2016年12月15日退还500000元。原告要求被告退还剩余500000元履约保证金并支付前期费用223910元；被告口头同意2016年12月底退还500000元并打包支付前期费用220000元；原告还曾开具500000元履约保证金和200000元前期费用收据给被告，被告收到后没有实际支付，但也没有拒绝支付。原告起诉后，第一次开庭前，被告还曾通过中间人与原告调解，500000元履约保证金也是同意退还的；直到第一次开庭，被告才提出原告违约，500000元履约保证金不退。

被告答辩称：一、原、被告签订《建设工程承包协议书》属实。涉案工程为永兴街道萼芳村三产安置房项目，被告系代建单位。因该村村民认购不足，缺乏建设资金，工程建设暂停启动。被告打算等待，但原告不愿等待。原告口头要求解除，被告口头同意解除，合同已经解除，时间大概在2016年7月29日第一笔退款之前。与原告解除合同之后，被告与其他建筑公司签约，被告并不违约，反而是原告主张解除造成被告损失，被告酌情扣除了500000元履约保证金，已陆续退还原告3500000元。二、关于前期费用。双方签订的《建设工程承包协议书》实为预约合同，根据第十条约定，施工时间尚未确定。因村里缺资，工程建设暂停启动，被告并未要求原告进场施工，原告要求被告支付前期费用没有依据。据被告了解，原告曾进场搭了两个工棚，现已经拆除；其他所谓围墙、大门基础、场地平整等施工并不存在；被告也没有签字确认过所谓的《前期费用结算书》。三、关于履约保证金利息。本案并未出现《建设工程承包协议书》第十三条约定的情形，履约保证金计算利息没有依据。四、涉案工程规划许可证、施工许可证至今尚未办理。针对原告补充，被告表示：2016年7月，因村里认购不足，工程建设暂停启动，原告表示不做了并要求退还保证金，被告无奈同意解除合同，但被告并未同意履约保证金不计息全额退还。被告与原告解除合同后，找他人签订施工合同，下浮率从12%变为7%，价格提高了，被告也存在损失，故酌情扣除履约保证金500000元。庭前调解中考虑到不想诉讼，曾考虑退还500000元履约保证金，但现已进入诉讼，不同意退还。

本院经审理认定事实如下：2015年10月17日，被告作为发包方（甲方），原告作为承包方（乙方），双方签订《建设工程承包协议书》，约定“一、工程概况。1.工程名称，龙湾区。3.建筑面积，总建筑面积约33280平方米（不包括地下室10940平方米），以施工图审查建筑面积为准。4.工程总造价，约1.09亿元，以本工程中标通知书为准。二、工程承包内容。1.承包范围，项目施工图范围内的土建、水电安置、人防工程总承包。2.承包单位应无条件配合发包单位办理项目前期报建手续。四、工程保证金。1.本工程建设的工程保证金制度含质量保证金、工期保证金、合同履约保证金共计4000000元，在签订本承包协议3天内支付履约保证金4000000元至甲方指定账户，否则本合同自动失效，一切责任由乙方负责。2.乙方到甲方账户的保证金不计利息，工程±0完成之日起十天内返还保证金30%计1200000元，工程全部主体结顶验收合格之日起十天内返还保证金30%计1200000元，工程竣工验收合格批准之日起十天内返还保证金40%计1600000元。十、工程工期。本工程按国家定额计算工期，经甲乙双方协商确定工程施工的实际工期，具体时间在建筑工程承包合同中明确。十三、违约责任。因甲方原因该工程被撤销或甲方违约另选施工单位，甲方须于10日内归还乙方汇给甲方的履约保证金，按月息1.5%计算。十四、今后如有与办理开工手续时签订的《建设工程施工合同（示范文本）》有冲突，均以本协议为准”等。

2015年10月19日，原告分两笔向被告转账1500000、2500000元，合计4000000元；被告向原告开具《收款收据》一张，确认收到原告保证金4000000元。

2017年7月7日，温州市龙湾区永兴街道萼芳村村民委员会、村股份经济合作社向被告出具《永兴街道萼芳村三产安置房认购情况说明》，载明“本村三产安置房工程项目总套数为220套，属村民自筹资金建设项目，于2016年2月召集村民认购，仅认购11套，2016年6月再次召集村民认购，仅认购20套，二次认购总共31套，仅占总套数的14%，认购失败，筹建资金得不到落实，项目工程建设暂停起动”等。

2016年7月29日、10月8日、12月15日，被告分三笔向原告转账2000000元、1000000元、500000元，合计已退还履约保证金3500000元。

审理中，双方均陈述，截止法庭辩论终结，涉案工程尚未取得建设工程规划许可证。

对当事人有争议的事实和证据，本院分析认定如下：1.原告提供了《萼芳村三产安置房工程前期费用结算书》，拟证明原告为涉案工程支付的前期费用；被告对真实性有异议，认为此系原告单方制作，未经被告确认；本院审查认为，被告质证意见成立，该证据本院不予确认。2.原告提供了记账凭证、混凝土发票、混凝土买卖结算表、混凝土发货单，拟证明涉案工程前期费用具体支出凭证及工程于2016年12月14日停工；被告对真实性、合法性及关联性均有异议，被告并未要求原告进场施工，被告仅能确认原告在合同签订后自行进场搭建了两个工棚，双方合同于2016年7月29日之前解除，合同解除后原告已拆走工棚，此后原告不可能继续施工，也不存在2016年12月14日停工；本院审查认为，根据双方一致陈述，合同签订后原告确曾进场搭建工棚，至于其他施工及支出情况，尚需结合其他证据，综合全案再行分析。3.原告提供了现场照片（2017年2月8日拍摄），拟证明工地现状，照片中围墙、场地平整、广告牌、简易房地面部分、大门门牌等是原告施工；被告对真实性无异议，但认为原、被告签订的是预约合同，开工时间未定，规划许可、施工许可证尚未办理，监理单位尚未进场，被告没有要求原告施工，后又有新的施工单位，不排除是业主自己、设计单位或者新的施工单位完成，也可能有部分是原告完成；本院审查认为，照片仅能反映拍摄时工地现场情况，但并不能反映系原告完成，被告质证提出的可能性存在，鉴于被告亦表示可能有部分是原告完成，本院将在下文综合全案再行分析。4.被告提供了《建设工程承包协议书》，拟证明2016年9月22日被告作为代建单位，温州市龙湾区永兴街道萼芳村股份经济合作社作为建设单位，温州市瓯海建筑工程作为施工单位，签订新合同，时间是在原、被告合同解除之后，新合同下浮率7%，原、被告合同下浮率12%，相关5%，结合合同总价，损失约5000000元，被告仅酌情扣除原告500000元履约保证金；原告认为虽签字时间是2016年9月22日，但被告此前已收取第三方履约保证金，建筑市场价格没有波动，下浮率不构成被告损失，新合同要垫资施工至±0，资金成本不一样；本院审查认为，该证据系被告与案外人签订，本院将视案件审理需要再行分析。

本院认为：本案原、被告对于双方签订《建设工程承包协议书》、原告已按约向被告支付履约保证金4000000元、被告已陆续向原告退回履约保证金3500000元的事实并无争议。双方争议主要在于以下方面，本院逐一归纳分析。

关于双方签订的《建设工程承包协议书》的性质。原告认为系建设工程施工合同的本约合同；被告认为系建设工程施工合同的预约合同。本院认为，虽双方签订的《建设工程承包协议书》中多处提及双方还将另行签订建筑工程承包合同或《建设工程施工合同（示范文本）》，且对工期尤其是开工日期尚未明确，具有预约合同的部分特点，但双方签订的《建设工程承包协议书》中对工程内容、价款、履约保证金等内容已作出明确约定，且第十四条明确约定“今后如有与办理开工手续时签订的《建设工程施工合同（示范文本）》有冲突，均以本协议为准”，该《建设工程承包协议书》应为本约合同，双方据此建立了建设工程施工合同关系。

关于双方签订的《建设工程承包协议书》的效力。根据前述分析，双方根据《建设工程承包协议书》建立了建设工程施工合同关系，虽双方均认为合同有效，但根据双方陈述，涉案工程至本案法庭辩论终结时尚未取得建设工程规划许可证，建设工程施工合同关系因此无效。原告起诉时诉请解除该《建设工程承包协议书》；第一次开庭中表示合同已于2016年7月29日前解除，故撤回该项诉请；第二次开庭中又表示合同尚未解除，保留该项诉请不变；虽原告撤回该项诉请后又表示保留，实质上已属于增加诉请，但基于合同无效的认定，原告关于解除合同的诉请已失去了基础，本院不予支持。

关于原告要求被告返还履约保证金500000元的诉请。原告要求返还，其主要是认为被告曾承诺返还；被告拒绝返还，其主要是认为并不存在承诺返还。本院认为，虽原告主张的被告曾承诺返还一节缺乏证据，被告又表示否认，本院不予采纳，但根据前述分析，合同无效；在此基础上，依照《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；被告因该合同取得4000000元的履约保证金，已返还3500000元，余款500000元亦应返还原告。

关于原告要求被告支付前期费用及保证金利息的诉请。原告要求支付，其主要是认为前期费用被告曾承诺支付200000元，保证金利息应根据合同第十三条约定计算；被告拒绝支付，其主要是认为并不存在该承诺，保证金计息的合同约定不适用于本案。本院认为，原告主张被告曾承诺支付前期费用200000元，但未就此提供证据，被告又表示否认，本院不予采纳。原告主张保证金利息根据合同第十三条约定计算，但一方面，该条约定本身并非针对本案情形，另一方面，因合同无效，该条约定亦不具备适用的基础，本院亦不予采纳。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，对于合同无效，双方均有过错；根据现有证据结合双方陈述，原告确曾进场进行了部分施工，但具体施工内容及费用无法明确，且在未取得建设工程规划许可的情况下进行施工，本身亦违反法律规定；综合考虑双方的过错情况、原告进场施工的情况、被告占用及陆续退还履约保证金的时间，本院酌情确定被告赔偿原告损失200000元。至于被告另以其与他人签订的施工合同为据，主张下浮率减少，存在损失问题，即使被告提交的该份合同属实，从其内容来看，虽下浮率确有减少，但付款时间不同，并不具有可比性，其该节主张本院不予采纳。

综上所述，原告诉请合理部分，本院予以支持；超出部分，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告温州市隆景置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告温州市利邦建设有限公司履约保证金500000元。

二、温州市隆景置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告温州市利邦建设有限公司损失200000元。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告温州市利邦建设有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费8661.5元，由原告温州市利邦建设有限公司负担3261.5元，被告温州市隆景置业有限公司负担5400元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

审判员　金　丛

二〇一七年八月十八日

书记员　王赛娜