内蒙古泰成基业工贸有限公司崇州市分公司、内蒙古泰成基业工贸有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终13507号

上诉人（原审被告）：内蒙古泰成基业工贸有限公司崇州市分公司，住所地：四川省崇州市公议乡花果山社区三组。

负责人：余永洪，经理。

委托诉讼代理人：王海龙，男，公司员工。

上诉人（原审被告）：内蒙古泰成基业工贸有限公司，住所地：内蒙古自治区乌兰察布市集宁新区泉山路南侧1栋106营业房。

法定代表人：王德华，执行董事。

委托诉讼代理人：王海龙，男，公司员工。

被上诉人（原审原告）：李明富，男，1968年4月16日出生，汉族，住四川省成都市高新区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年8月15日出生，汉族，住四川省成都市温江区。

原审被告：崇州市信义鼎置业有限公司，住所地：四川省崇州市崇阳街道滨江路南一段2号。

法定代表人：曹孝林，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：宋永奎，四川中超律师事务所律师

原审被告：四川省崇州市大划建筑工程有限公司，住所地：四川省崇州市崇阳街道向荣街361号附301-303号3层。

法定代表人：严海，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：宋永奎，四川中超律师事务所律师。

原审第三人：四川众杰发展建设工程有限责任公司，住所地：四川省成都市都江堰市宝莲路378号欣盛大厦附6号。

法定代表人：杨扬，董事长。

委托诉讼代理人：杨华，四川发现律师事务所律师。

原审第三人：都江堰市宏达建设（集团）有限公司，住所地：四川省成都市都江堰市幸福街道翔凤桥社区翔凤路178号金沙·水立方第1栋5楼8-11号。

法定代表人：李茂熙，董事长。

委托诉讼代理人：王烽，四川重德律师事务所律师。

上诉人内蒙古泰成基业工贸有限公司崇州市分公司（以下简称泰成崇州分公司）、内蒙古泰成基业工贸有限公司（以下简称泰成公司）因与被上诉人***、李明富及原审被告崇州市信义鼎置业有限公司（以下简称信义鼎公司）、四川省崇州市大划建筑工程有限公司（以下简称大划公司）、原审第三人四川众杰发展建设工程有限责任公司（以下简称众杰公司）、都江堰市宏达建设（集团）有限公司（以下简称宏达公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2020）川0184民初2736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰成崇州分公司、泰成公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回***、李明富的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。首先，泰成崇州分公司、泰成公司经崇州市政府审批的项目名称为颐福林综合养老中心，并非孝行天下项目。孝行天下项目是余永洪与他人合作的项目。因此，***、李明富施工的项目与泰成崇州分公司、泰成公司无关。其次，一审法院认定***、李明富为实际施工人属于认定事实不清。***、李明富承包涉案工程是先后借用(挂靠)宏达公司和众杰公司的资质进行施工，这就要求宏达公司、众杰公司与泰成崇州分公司、泰成公司有书面建设工程合同。但从庭审查明的事实看，宏达公司虽与泰成崇州分公司、泰成公司有书面合同，但尚未履行就解除了；而泰成崇州分公司、泰成公司与众杰公司从未签订过任何合同。***、李明富又没有直接与泰成崇州分公司、泰成公司签订过建设工程合同。此情形下，***、李明富是非法施工人。对于非法施工，不仅不应当支付工程款，而且还要其承担赔偿责任。二、根据相关法律规定，***、李明富作为自然人显然不具备施工资质。即使***、李明富为实际施工人，法院支持其工程款的主张的前提是工程验收合格。但在本案一审中，***、李明富未提供相应证据，应当承担举证不能的法律后果。三、***、李明富是借用第三人的资质，即挂靠，根据合同相对性原则，其并非合同主体，不能作为原告主张权利。且借用他人资质进行施工属于无效合同，其主张工程款不应得到人民法院的支持。四、一审法院判决泰成崇州分公司、泰成公司承担资金占用利息损失缺乏事实于法律依据。综上，请求二审法院驳回***、李明富的诉讼请求。

***、李明富辩称，两人挂靠宏达公司，在2016年2月完工，完工后解除书面合同。一审中余永洪承认是其做工，有证人证明，余永洪另承认未付工钱。其负责临时设施、道路、打围等工程，与主体工程无关，本身不会有相应的竣工验收手续。泰成崇州分公司、泰成公司拒绝参与法院组织的评估鉴定验收。

信义鼎公司、大划公司述称，与其无关。

众杰公司述称，其从来没有与泰成崇州分公司、泰成公司签订过合同，与其也未形成事实上的合同关系，也未委托过***、李明富进行施工或进行人员聘用，或确认签字等，且一审已查明***、李明富出具的证据无法证明其借用众杰公司的资质进行施工，故本案与其无关。

宏达公司述称，其与泰成崇州分公司、泰成公司签订的合同已于2016年11月21日解除，并未实际履行，案涉纠纷与其无关。

李明富、***共同向一审法院起诉请求：1.判令泰成崇州分公司、泰成公司向***、李明富支付工程款人民币1228701元及逾期付款期间的资金占用利息（按年利率6%，从2017年1月1日起计算至付清全部工程款之日止，暂计至2020年6月30日为257926.22元）；2.判令泰成公司承担泰成崇州分公司的民事主体责任；3.判令信义鼎公司就受让的案涉工程欠付工程款及利息范围内对***、李明富承担支付责任，大划公司承担连带责任；4.判令本案全部诉讼费、保全费、鉴定费、律师费等一切费用由泰成崇州分公司、泰成公司、信义鼎公司、大划公司承担。

一审法院认定事实：2016年10月16日，泰成崇州分公司作为发包人与宏达公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定泰成崇州分公司将位于崇州市公议乡，工程名称为崇州市花果山孝行天下养老服务中心（一期）工程的土建、装饰、安装工程以及总平管网绿化等工程发包给宏达公司，开工日期：预计2016年10月—16日，竣工日期：预计2017年8月16日等内容。泰成崇州分公司在发包人处盖章、法定代表人余永洪签字，宏达公司在承包人处盖章、李明富在委托代理人处签字捺印。合同签订后，***、李明富投入资金购买材料，组织人员进场施工并向工人支付工资报酬对案涉工程进行了施工。2016年11月21日，泰成崇州分公司与宏达公司签订《合同解除声明》，内容为：“于2016年10月16日所签订的‘崇州市花果山孝行天下养老服务中心（一期）工程’合同，经双方一致同意于2016年11月21日解除该合同，双方合同关系自动解除。”，泰成崇州分公司、宏达公司在落款处盖章确认。根据李明富提交的崇州市花果山孝行天下养老中心（一期）发文簿及文件材料显示，李明富以众杰公司名义向泰成崇州分公司提交：编号001文件名称：1.任命书2.相关人员证书复印件3.公司资质（共20份），李知辉作为收件人于2016年11月23日签收；编号002文件名称：1.施工组织设计2.预算书3.临时用电施工方案（共39份），余永洪作为收件人于2016年11月26日签收。

2016年12月19日、20日，李知辉在7份技术、经济签证核定单及所附现场工程量收方单上的建设单位现场代表栏签字，签证单上，刘甫在填表人、施工单位项目负责人栏签字，杨洁在项目技术负责人栏签字。

2016年12月30日，泰成崇州分公司员工李知辉在载明案涉临时设施项目单项工程名称和计算式的19张《收方计件表》上备注栏处签字并注明属实，刘甫在施工人处签字。同日，李知辉在载明项目名称及对应工程量、施工内容的36份案涉工程《现场收方签认及验收单》上建设单位栏签字并注明属实，刘甫在施工单位栏签字并注明属实，现场收方签认及验收单上载明建设单位为泰成崇州分公司，施工单位为宏达公司。

2017年3月10日，李知辉出具一份情况说明，载明：“本人李知辉，自2016年10月起，任泰成崇州分公司‘崇州市花果山孝行天下养老服务中心工程’的建设单位现场代表，现就该工程作如下情况说明：一、‘孝行天下’工程新建工程由李明富、***实际组织施工，期间无其他人员组织施工。二、李明富、***对‘孝行天下’工程进行以下内容的施工：1.两道大门2.铁笆围3.砖围墙4.平场5.道路施工6.场地硬化7.化粪池8.男女浴室9.排水沟10.板房（生活区、办公区、厨房及卫生间）11.桥洞12.生活区晾衣台13.广告、标示标牌14.洗车池15.一、二级变电箱。以上新建项目属实。特此说明。”，李知辉在证明人处签字捺印，注明身份证号：510722196605××××。

2018年1月5日，甲方大划公司、乙方泰成公司、丙方泰成崇州分公司、丁方余永洪、戊方（资产购买方）信义鼎公司共同签订《执行和解协议》，约定乙方和丙方自愿将丙方位于崇州市公义乡花果山社区八组国有土地使用权（崇国用2015第2××7号）转让给戊方，转让总价为人民币1200万元。上述资产转让款全部用于抵偿乙方、丙方、丁方所欠甲方和第三方债务等内容。同日，甲方（收购方）信义鼎公司、乙方（出让方）泰成公司、丙方（出让方）泰成崇州分公司、丁方崇州市公议乡花果山农业合作联社、戊方崇州市公议乡花果山社区第八农业合作社共同签订《土地流转及资产收购协议》，约定：一、转让标的及转让价格1.乙方、丙方在征得丁方、戊方同意后，自愿将位于崇州市公议乡花果山社区泰成崇州分公司一期工程地上全部建筑物、设备、设施及流转土地（约100亩，具体亩数以最终核定为准）使用权、流转土地上的林木、部分林权（有林权证部分约5.3亩）转让给甲方。2.乙方和丙方负责将有《林权证》部分林权分割转移到甲方名下，并配合甲方与丁方签订上述土地再流转合同。3.转让总价为人民币3600000元。二、本协议签订前，乙方、丙方和丁方、戊方保证相关各方不存在任何纠纷。本协议签订且生效后，上述林地、林产、房产及其附属物全部归甲方所有，乙方、丙方、丁方、戊方不得向甲方主张任何权利及请求，也不得因此干涉甲方的正常经营。……三、甲方付清上述款项后，上述资产全部归甲方所有，乙方、丙方、丁方、戊方保证上述资产无任何纠纷。四、原乙方和丙方在该项目投资过程中产生的所有债权、债务均由乙方和丙方自行承担，与甲方无关。……六、本协议由大划公司为甲方提供连带责任保证。李明富、***认为其作为实际施工人对崇州市花果山孝行天下养老中心（一期）临时设施工程进行了施工，但未收到相应工程款，遂诉至本院。诉讼中，李明富、***申请对其施工完成的案涉临时设施工程造价进行司法鉴定，四川朝辉建设工程项目管理有限责任公司依法接受本院委托进行了工程造价鉴定，并于2020年12月24日出具《关于‘崇州市花果山孝行天下养老服务中心（一期）工程临时设施’的工程造价鉴定意见书》（川朝辉价鉴【2020】1224号），该工程造价鉴定意见载明：（一）可确定造价为：756416.34元，其中增值税74960.18元。（二）推断性造价为：22196.58元，其中增值税2199.66元。***、李明富为此次鉴定，支付鉴定费33000元。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，***、李明富是否为案涉工程的实际施工人，***、李明富与谁存在建设工程合同关系，案涉工程款应由谁承担支付责任及具体金额以及鉴定费用如何承担系本案争议的焦点。本院对上述争议焦点分别评述如下：一、关于***、李明富是否为案涉工程的实际施工人问题。本院认为，实际施工人系实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中，***、李明富举证证明其对案涉工程投入资金购买材料，组织人员施工并向工人支付了工资。且在一审庭审中，泰成崇州分公司的负责人余永洪亦明确表示***、李明富对案涉工程进行了施工。因此，本院认定***、李明富系案涉工程的实际施工人。***、李明富完成了案涉工程的修建理应获得相应的工程款。二、关于***、李明富与谁存在建设工程合同关系的问题。本院认为，***、李明富与泰成崇州分公司存在建设工程合同关系。理由如下：首先，案涉工程的发包人为泰成崇州分公司。一审庭审中，泰成崇州分公司负责人表示***、李明富前期系借用宏达公司资质与其签订建设工程施工合同，***、李明富应向其缴纳2000000元保证金，但因***、李明富并未缴纳保证金所以双方解除了建设工程施工合同【详见（2020）川0184民初324号庭前会议笔录第28页】，说明泰成崇州分公司是知晓***、李明富系借用资质进行施工的。其次，根据查明的事实来看，虽然泰成崇州分公司与宏达公司解除建设工程施工合同，但***、李明富仍然在继续施工。虽然泰成崇州分公司负责人表示在***、李明富施工过程中其一直拒绝***、李明富继续施工，但泰成崇州分公司并未出具证据加以证明，故，对泰成崇州分公司的该项辩解意见，本院不予采纳。最后，***、李明富主张在泰成崇州分公司与宏达公司解除建设工程施工合同后，***、李明富继而借用众杰公司的资质继续进行案涉工程的施工，但***、李明富为证明上述观点出具的向东方书店购买施工图集的发票中注明购买方为众杰公司以及发文薄均无法证明其借用众杰公司资质对案涉工程进行施工。***、李明富出具的众杰公司任命书也仅有复印件并无原件，而即使在***、李明富出具的95000万元签证结算书中众杰公司加盖公章，亦无法达到***、李明富借用众杰公司资质对案涉工程进行施工的证明目的，且众杰公司亦明确表示其并未与泰成崇州分公司或泰成公司签订有任何的合同。而在案涉工程施工现场虽有众杰公司字样的广告牌亦无法证明***、李明富借用众杰公司资质对案涉工程进行施工的事实。因此，泰成崇州分公司明知并认可***、李明富借用资质进行施工，且在***、李明富解除与被挂靠单位的挂靠合同后，继续让***、李明富施工，因此，***、李明富与泰成崇州分公司之间存在实际的施工合同关系，***、李明富要求发包人直接承担工程价款支付责任的请求，本院予以支持。三、关于案涉工程款应由谁承担支付责任以及案涉工程款具体金额的问题。本院认为，如前所述，***、李明富与泰成崇州分公司存在实际的施工合同关系，***、李明富虽系无建设工程施工资质的个人，但其确实完成了案涉工程的施工，理应获得相应的对价。根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，泰成崇州分公司系泰成公司的分公司，泰成崇州分公司的民事责任应由泰成公司承担。因此，对***、李明富主张泰成崇州分公司和泰成公司共同向***、李明富支付工程款的意见，本院支持由泰成公司向***、李明富支付工程款。而对***、李明富要求判令泰成公司承担泰成崇州分公司的民事主体责任的诉讼请求，因该主张仅是认定责任承担的法律依据，且该项主张并未明确承担何种民事主体责任，故对该请求本院不予支持。关于信义鼎公司是否应向***、李明富支付工程款，大划公司是否应承担连带责任的问题。本院认为，首先，从当事人各方均认可的《执行和解协议》和《土地流转及资产收购协议》来看，信义鼎公司仅是资产收购方，信义鼎公司仅是在支付对价后取得泰成公司及分公司的土地使用权和相关资产，而不是工程项目的受让方，大划公司仅是对信义鼎公司收购泰成公司资产的资金担保人，并不是对工程项目受让的担保人。其次，***、李明富认为信义鼎公司尚欠泰成公司和泰成崇州分公司受让款，泰成公司和泰成崇州分公司作为债权人未积极主张权利，***、李明富享有代位求偿权的主张，本院认为，本案系建设工程合同纠纷，并非代位求偿权诉讼，***、李明富的该项主张并非本案审理的范围。关于案涉工程具体金额问题。本院认为，因***、李明富出示的竣工结算书仅系其诉讼前单方委托第三方机构出具并无任何签字盖章，且***、李明富并无证据证明李知辉有权代表泰成崇州分公司确认工程量或工程价款，因此，本院对上述证据不予采信。但本案在审理过程中，***、李明富就案涉工程造价申请造价鉴定，本院予以准许，并依法委托四川朝辉建设工程项目管理有限责任公司出具《关于‘崇州市花果山孝行天下养老服务中心（一期）工程临时设施’的工程造价鉴定意见书》（川朝辉价鉴【2020】1224号）认定案涉工程可确定造价为：756416.34元，推断性造价为：22196.58元，共计778612.92元。该鉴定结论系由具有鉴定资质的鉴定人员做出，且符合法定程序，本院予以采信。本院认定，案涉工程的造价为778612.92元。对***、李明富主张鉴定结论未对17.5亩土地的场平进行计算的意见，本院认为，***、李明富出示的证据不足以证明其完成了17.5亩土地的场平工作，故，对该主张本院不予支持。对泰成崇州分公司辩称，***、李明富表示临设工程没有施工费的意见，因其未提供证据加以证明，故，对该辩解意见本院不予采纳。综上，泰成公司应向***、李明富支付工程款778612.92元。另外，关于***、李明富主张以年利率6%从2017年1月1日开始计算资金占用利息损失的问题。本院认为，***、李明富作为实际施工人确实完成了案涉工程的施工，理应获得工程款，泰成公司未支付工程款，系违约，应承担违约责任。但双方就违约金的支付并无约定，且***、李明富主张以年利率6%为基数计算资金占用利息损失并无法律依据，因此，本院酌情按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算资金占用利息损失。因***、李明富与泰成公司或泰成崇州分公司之间并未签订书面的施工合同，因此，对工程款的支付时间并未进行约定，而***、李明富并无证据证明工程款给付时间为2016年12月31日，且***、李明富并未出具证据证明其何时向泰成公司或泰成崇州分公司主张过工程款，因此，本院酌情从本案起诉之日，即2020年8月6日，开始计算资金占用利息损失。四、关于本案鉴定费具体金额及承担的问题。***、李明富因对案涉工程造价鉴定支付鉴定费33000元，且有四川朝辉建设工程项目管理有限责任公司向其出具四川增值税普通发票为证，故，本院确认本案鉴定费为33000元。关于鉴定费应由谁承担的问题。如前所述，本院认定***、李明富完成了案涉工程理应获得相应的工程款，因此，案涉工程造价鉴定能够确定工程款的具体金额，鉴定结论系***、李明富主张工程款的基础，故，该鉴定费用系***、李明富为本案诉讼而支出的必要费用，该费用最终应由责任方，即泰成公司承担。因该鉴定费已由***、李明富先行垫付，故，应由泰成公司向***、李明富支付。综上所述，对***、李明富要求泰成公司和泰成崇州分公司支付工程款1228701元及以年利率6%，从2017年1月1日起支付逾期付款资金占用利息损失的诉讼请求，本院支持由泰成公司向***、李明富支付工程款778612.92元及以778612.92元为基数，从2020年8月6日起，以全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算的资金占用利息损失至付清之日止。对***、李明富主张信义鼎公司承担支付责任，大划公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。对***、李明富主张泰成公司、泰成崇州分公司、信义鼎公司、大划公司承担鉴定费33000元的诉讼请求，本院支持由泰成公司向***、李明富支付鉴定费33000元。

据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、泰成公司于判决生效之日起十日内一次性给付李明富、***工程款778612.92元及资金占用利息损失（资金占用利息损失的计算方式为：以778612.92元为基数，从2020年8月6日起，以全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止）；二、泰成公司于判决生效之日起十日内一次性给付李明富、***鉴定费33000元；三、驳回李明富、***的其他诉讼请求。一审案件受理费9090元，由泰成公司负担5760元，由李明富、***负担3330元。

二审中泰成崇州分公司、泰成公司提交新证据：崇州市建设规划委员会会议纪要以及建设用地规划许可证，拟证明工程名称是颐福林综合养老中心，而非孝行天下项目。李明富、***质证认为合同载明为孝行天下项目。信义鼎公司、大划公司、众杰公司、宏达公司均表示不发表质证意见。

其他各方当事人均未提交新证据。

本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，李明富、***系无因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级承揽工程的规定，属无效合同，但李明富、***已经实际完成施工且并无证据证明案涉工程存在质量问题，故李明富、***有权主张相应工程折价补偿款。结合双方诉辩意见，本案争议焦点为：泰成崇州分公司、泰成公司与李明富、***是否就案涉工程建立了合同关系。

泰成崇州分公司、泰成公司主张其项目名称与李明富、***主张的项目名称不一致，并在二审中提交了建设用地规划许可证。该许可证中用地位置栏载明“崇州市公议乡花果山社区8组”。泰成崇州分公司与宏达公司签订的《建设工程施工合同》第一条工程概况中载明“工程地点：崇州市公议乡”。两份证据所载项目均指向崇州市公议乡，结合泰成崇州分公司、泰成公司在二审中自述其在崇州市公议乡只有一个项目，可以推定泰成崇州分公司、泰成公司所称颐福林项目与泰成崇州分公司与宏达公司签订的《建设工程施工合同》中所载明的孝行天下项目是同一个工程项目。

泰成崇州分公司、泰成公司主张合同主体是泰成崇州分公司与宏达公司，李明富、***无权根据案涉合同主张权利。本院认为，泰成崇州分公司与宏达公司解除合同后，李明富以众杰公司名义向泰成崇州分公司递交系列材料，分别由李知辉、余永洪接收。余永洪系泰成崇州分公司负责人，其与李知辉均接收了李明富以众杰公司名义向泰成崇州分公司递交系列材料，且李明富在宏达公司与泰成崇州分公司的合同中为宏达公司委托代理人，故可合理推知李知辉为泰成崇州分公司工作人员。二审中，泰成崇州分公司、众杰公司、李明富、***均陈述泰成崇州分公司与众杰公司最终并未签订施工合同。但在案涉工程实施过程中形成的技术、经济签证核定单、现场工程量收方单、现场收方签认及验收单等材料中均有泰成崇州分公司方李知辉和李明富、***方工作人员签字确认。故泰成崇州分公司知道或者应当知道李明富、***为实际施工人，但其在施工过程中并未提出异议，双方已实际履行施工合同。同时，泰成公司及其崇州分公司与信义鼎公司等方签订的《土地流转及资产收购协议》中也明确载明案涉项目的土地上有建筑物，在泰成公司及其崇州分公司未举证证明存在其他工程承包方的情况下，应推定该项目上的全部建筑物为李明富、***实际修建。一审中鉴定机构根据现场查看结果出具造价鉴定意见，一审法院依据该鉴定意见判决泰成公司承担工程价款支付责任并无不当，本院予以维持。

综上所述，内蒙古泰成基业工贸有限公司崇州市分公司、内蒙古泰成基业工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理11520元，由内蒙古泰成基业工贸有限公司崇州市分公司、内蒙古泰成基业工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　赵　韬

审判员　田　笛

审判员　李　玲

二〇二一年九月十八日

书记员　袁雅丽