来源:中国裁判文书网
江苏省盐城市中级人民法院
民事判决书
(2020)苏09民终2296号
上诉人(原审被告):宜兴市建工建筑安装有限责任公司,住所地江苏省宜兴市环科园荣泉路6号。
法定代表人:***,该公司总经理。
委托诉讼代理人:**,该公司员工。
委托诉讼代理人:**,宜兴市新街法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告):江苏久德建设工程有限公司,住所地江苏省海安县城东镇迎宾路195号3室。
法定代表人:***,该公司总经理。
委托诉讼代理人:***,江苏***律师事务所律师。
原审被告:滨海县水务发展有限公司(现更名为滨海县农旅集团有限公司),住所地江苏省滨海县城育才西路84号。
法定代表人:***,该公司董事长。
委托诉讼代理人:***,江苏阜东律师事务所律师。
原审被告:***,男,1979年9月10日生,汉族,居民,住江苏省宜兴市。
原审第三人:北京朗新明环保科技有限公司,住所地北京市海淀区西四环中路16号院1号楼5层501、502。
法定代表人:***,该公司董事长。
委托诉讼代理人:**,该公司员工。
江苏久德建设工程有限公司(以下简称久德公司)诉滨海县**发展有限公司(以下简称**公司)、宜兴市建工建筑安装有限责任公司(以下简称建工公司)及原审第三人北京朗新明环保科技有限公司(以下简称朗新明公司)建设工程施工合同纠纷一案,一审法院于2018年7月10日作出(2018)苏0922民初694号民事判决书。久德公司不服该判决,向本院提起上诉,本院经审理作出(2018)苏09民终4254号民事裁定,撤销原判,发回一审法院重审。一审法院于2018年11月26日重新立案后,追加***为被告,经审理作出(2018)苏0922民初5862号民事判决,建工公司不服向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建工公司上诉请求:1、撤销一审判决,依法改判驳回久德公司的一审诉讼请求;2、一、二审诉讼费用***公司承担。事实和理由:1、建工公司将工程挂靠给***施工,***无权再进行分包,久德公司所提交的施工合同并非***本人签字,所签订的合同也是在工程完工后补签的,一审也认定公章系伪造,建工公司保留以刑法来调整该行为;2、事实上***是将工程转包给**1根施工,**1根为实际施工人,久德公司的主体不适格;3、建工公司未将二级管网及S226沿线工程发包给**1根,涉案合同中均明确“施工中谁损坏谁修复”、“土方不计二次倒运”,一审法院错误认定了施工范围和工程增量,以工程量审计结果作为定案依据存在瑕疵;4、建工公司一审中已抗辩久德公司提供的一级管网(E)标段的签证中部分是由中铁十九局第一分公司施工的,也不是建工公司的承包范围,一审对此未审查;5、合同约定施工方应当配合运输土方的施工、不计算费用,土方费用不应计入审计金额;6、建工公司与***已结清工程款,即使应承担责任也只承担未付款部分的责任;7、经建工公司与***在一审庭审后核实,***称久德公司所提供的签证均在其合同工程量范围内,签字只是对**1根施工量的确认而非针对增量;8、一审法院对涉案数千万工程的工程量计算方式并没有列明,对判决主文进行裁定更正,判决不严谨。
久德公司辩称,1、建工公司的上诉请求无事实依据,其**的上诉理由与客观事实不符,亦与其一审**有不一致的地方,违背了诚信诉讼的原则;2、久德公司的原告主体适格,久德公司一审中已提供相关证据证明,一审中建工公司也是认同的;3、一审确认工程量是依据的司法鉴定结果,鉴定中一审法院也依照法定程序通知久德公司派人参与勘验,***的父亲也到现场参与了勘验;4、关于施工范围,一审中朗新明公司向一审法院提交了相关合同,承包的工程标段包括一级管网(E)标段和二级管网二标段,都在朗新明公司发包给建工公司的施工范围内;5、关于工程款,一审中朗新明公司辩称**公司到目前为止尚未结清工程款,**公司尚未与朗新明公司结清工程款,朗新明公司亦未与久德公司结清工程款;6、久德公司在一审中未提供任何证据证明其与***存在转、分包关系,以及工程款已结清的事实。综上,建工公司的上诉理由与事实相悖,一审判决认定事实清楚,程序合法,请求二审法院驳回上诉,维持原判。
**公司述称,1、**公司的名称已经变更;2、案涉工程是BT工程,**公司并非发包方,原审不应将**公司列为被告;3、建工公司、久德公司与**公司均无合同关系,**公司与其不存在权利义务关系;4、建工公司上诉并未要求**公司承担责任,本案二审与**公司无关。
***述称,1、***承接了**新明公司发包给建工公司的一级管网(E)标段,***持有三份合同,一是滨海县区域供水工程沿海片区一级网管(E)标段合同,二是滨海县区域供水工程沿海片区一级网管二标段合同,三是滨海县区域供水工程沿海片区增压站建筑及安装工程合同,三份合同均由***挂靠实施,建工公司只收管理费;2、***与建工公司已结清所有工程款,均是付至***个人卡号,按照相关司法解释,建工公司不应当再承担相应支付责任;3、***是施工人,清楚施工的实际情况,***所有的工程仅是与**1根有关,与久德公司无任何挂葛,久德公司提供的一份由其法定代表人***的协议是在***认可下签订的,前提是**1根将工程做完,***与久德公司无任何经济来往;4、一审没有查明久德公司的施工范围,**1根施工的是在八滩镇和八巨镇、滨海镇的工程,建工公司都不清楚,建工公司是在不知情的情况下被久德公司起诉的,审计的工程量内有很多不是建工公司承包的。
朗新明公司二审未到庭应诉,但提供书面意见称,1、朗新明公司与建工公司于2017年7月进行了结算,结算价为16005018元,朗新明公司已付清工程款;2、朗新明公司对于建工公司与久德公司间的合同履行情况不清楚;3、朗新明公司认同一审判决。
久德公司向一审法院起诉请求:1、判令建工公司支付劳务费4952175.55元;2、判令***对上述款项承担连带清偿责任;3、判令**公司、原审第三人朗新明公司在未支付的工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任;4.本案诉讼费用由**公司、建工公司负担。
一审法院认定的事实:久德公司、建工公司、朗新明公司均具有建筑业企业资质。
2013年,朗新明公司中标了滨海县区域供水和县城污水处理厂迁建工程项目,并于同年6月份与**公司签订了《滨海县区域供水和县城污水处理厂迁建工程项目投资建设—移交(BT)合同》,双方约定**新明公司负责筹措资金并作为工程总承包单位组织项目建设,建设完毕后将项目移交给**公司,**公司在合同约定的期限内对项目进行回购。经***介绍,朗新明公司与建工公司于2014年4月15日签订了《滨海县区域供水工程沿海片区一级网管一(E)标段施工合同》,将滨海县区域供水工程沿海片区一级网管一(E)标段网管工程分包给建工公司施工,工程总价暂定16006383元;朗新明公司指定**为项目经理、建工公司指定**为项目经理;朗新明公司在该合同加盖印章处备注了“**”、建工公司在该合同加盖印章处备注了“***”。建工公司承包上述工程后,将部分标段的工程分包给***和案外人***施工;经***介绍,将部分标段的工程分***公司施工(未签订书面合同)。
2014年2月11日,久德公司开始施工(管道**新明公司提供),于2015年12月30日竣工,现涉案工程已全部移交给**公司,并已实际投入使用。涉案工程施工期间,实际是由**1根担任了久德公司的项目负责人(但**1根不是久德公司的员工),久德公司没有直接与建工公司结算工程款,而是将相关造价单、工程核算单交给***,由***将材料转交给建工公司的**审核,再由***将相关工程款支付给**1根、**1(未汇至久德公司的账户)。另在涉案工程施工过程中,***指派**2(系***父亲)、**2与**1根就相关增项工程办理了《现场签证确认单》。
2014年12月18日,建工公司向朗新明公司发函,授权***负责办理滨海区域供水一级网管E标段工程款结算事宜,授权期限为2014年12月18日至2014年12月20日,***于2014年12月19日从朗新明公司领取192431元承兑汇票一张。2017年1月13日、朗新明公司、案外人滨海居善**发展有限公司、建工公司签订了委托付款协议,委托案外人滨海居善**发展有限公司将朗新明公司应得的1050000元工程款直接汇至建工公司账户,建工公司在该委托付款协议加盖印章处备注了“***”。
2017年9月21日,***和案外人**1根就“滨海县区域供水以及管网、二级管网工程”工程价款结算签订了《结算补充协议》,双方约定“签证内容必须由宜兴建工项目部**2总指挥长签字为准。合同外的结算价格将以北京朗新明环保科技有限公司的结算价为基础下浮20%进行结算。请于2017年11月份提供结算依据,逾期不予结算,2018年春节前付清。”同日,**1根还出具了《***》,承诺已将截止2017年9月份用于项目的工人工资全部发放到位,没有拖欠工人工资现象。为便于结算,***与久德公司于2017年11月补签了《管网施工协议》;久德公司出具了《委托书》,委托**1根处理滨海县区域供水沿海片一级网管(E)标段工程款事宜,委托时间为2017年10月23日至2018年2月15日。2017年10月24日,**1根出具《收条》确认收到涉案工程施工费30000元。**1根还在《14年工程款结算单、15年工程款结算单》签字确认已支取2014年的工程款1050000元、2015年的工程款346545元,合计1396545元(不含签证费用)。2017年11月份,久德公司向建工公司发出律师函,要求建筑公司支付劳务工资报酬2150000元(其中合同内工程款149973元,工程增项2000000元),建工公司回函认为久德公司要求的增项工程2000000元左右没有签证,为此双方发生争议,一直未能解决,久德公司遂诉至一审法院。
另查明,滨海县区域供水和县城污水处理厂迁建工程项目经审计回购款总额为957893800元,截止2017年年底**公司已实际支付回购款893853100元。建工公司承建的滨海县区域供水工程沿海片区一级网管一(E)标段工程结算审核金额为16005018元,朗新明公司现已实际全额向建工公司支付了工程款16005018元。
还查明,本案审理中,久德公司就其施工的工程造价提出鉴定申请,一审法院依法委托江***工程造价咨询有限公司(以下简称鉴定机构)对涉案工程价款进行鉴定。2019年10月20日,鉴定机构出具了***鉴字[2019]010号《滨海县区域供水工程沿海片区一级网管一(E)标段工程造价鉴定意见书》,该鉴定书载明:(一)确定性意见:滨海县区域供水工程沿海片区一级网管一(E)标段中图纸范围部分及增项部分的工程量及相应工程价款,工程鉴定总价为3799814.56元,其中(1)合同部分1596518元;(2)签证部分2203296.56元。(二)确定性意见鉴定总价3799814.56元中未包含本部分价格。沿海片区E标段的签证19(编号YXJG-209),签证打印的工程量与签证所附手写的工程量不同,由于手写的工程量没有签字,鉴定人无法判断其真实性和实际情况,故提供两种鉴定结果供法院选择判定:(1)按签证中打印的工程量及施工方法,计算该签证涉及造价为545046.97元;(2)按签证所附手写的工程量及单价,计算该签证涉及造价为37101.48元。该鉴定意见还载明:根据质证意见,部分签证与北京朗新明公司无关或非其施工,该部分总价1614700.55元,下浮46533.76元,涉及造价1149666.79元(含在鉴定总价中),供庭审参考;县城二级管网的签证12#没有**2、**3等签字,未计入鉴定总价,涉及造价451.66元,供庭审参考;本项目鉴定价已经包含规费和税金。另,久德公司因该鉴定支付了鉴定费62800元。
一审法院认为,依法成立的合同自成立之日起对合同当事人具有法律约束力。本案中,**公司与朗新明公司签订的《滨海县区域供水和县城污水处理厂迁建工程项目投资建设—移交(BT)合同》、朗新明公司与建工公司签订的《滨海县区域供水工程沿海片区一级网管一(E)标段施工合同》均系各方真实意思的表示,本案工程发包、承包行为未违反法律法规的效力性、强制性规定,合法有效,对合同相对方均具有法律约束力,合同双方均应依照合同的约定全面诚实履行合同义务。建工公司在未取得发包方、总承包方同意的情况下,擅自其承包的工程以分包的名义转包给久德公司施工,违反了《中华人民共和国建筑法(2019**)》第二十八条的规定,建工公司与久德公司之间口头约定的建设工程施工合同属无效合同,***公司已依约完成了涉案工程,且涉案工程已通过竣工验收,并实际交付使用,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,久德公司有权请求参照合同约定支付工程价款。
建工公司辩解***仅是介绍人,不是涉案工程的项目经理,该工程的项目经理为**,已经将全部工程款交由***转交给**1根;且《结算补充协议》上建工公司的项目部印章是假的,对该协议的效力不予认可。一审法院经审查认为,《结算补充协议》上建工公司的项目部印章确实是假的;建工公司在委托付款协议、《滨海县区域供水工程沿海片区一级网管一(E)标段施工合同》加盖印章处均备注了“***”而不是“**”;虽然久德公司是与建工公司口头约定了分包事宜,但向某公司支付工程价款、与久德公司项目负责人**1根核对账目、签订《结算补充协议》的均是***,而不是“**”,且为了便于工程结算,***又与久德公司项目负责人**1根补签了《管网施工协议》;在实际施工过程中,***还指定其父亲**2及**2与久德公司的项目负责人**1根签订《现场签证确认单》,而建工公司的项目经理“**”并未参与工程施工和工程结算,说明建工公司认可了***在涉案工程项目中实施的民事行为;建工公司也未向法庭提交证据证明其在涉案项目中有其他的实际项目负责人。综上,一审法院认为,建工公司与朗新明公司订立《滨海县区域供水工程沿海片区一级网管一(E)标段施工合同》,依法取得了相关工程的承包权,在***与久德公司口头约定将部分工程分包给久德公司后,在***不认可与建工公司之间有转包关系、挂靠关系,建工公司未举证证明其与***之间存在转包关系、挂靠关系的情况下,建工公司将其承包的工程实际交***公司施工,反映了建工公司对***与久德公司口头约定分包工程的认可并按照约定实际履行,久德公司与建工公司之间的分包合同关系自分包工程交付久德公司施工时成立,***的行为属于代理建工公司磋商、缔结分包合同的行为,建工公司虽未出具委托订立分包工程施工合同的书面委托书,但其已经以实际履行行为完成了对代理行为的追认,***在建工公司与久德公司订立分包合同中实施的磋商、缔约行为属民事代理行为,该分包合同关系成立后的民事法律后果应由被代理人建工公司承受。若建工公司与***之间存在其他经济纠纷,双方可另案主张权利。
建工公司还辩解,其已与久德公司结清全部网管施工工种所有费用,并提交了**1根出具的《收条》、《***》。一审法院经审查认为,**1根在《14年工程款结算单、15年工程款结算单》签字确认已经支取工程款1396545元,并出具《收条》确认收到30000元,应认定久德公司因涉案工程已经获得1426545元的工程价款,***公司实际收到的工程价款与其实际施工的工程造价相距甚远,**1根出具的《***》明显与实际不符,《***》的内容不是久德公司真实意思的表示,对久德公司不发生效力。根据鉴定机构的鉴定报告,及双方对涉案工程造价的异议,一审法院认定久德公司实际施工的工程造价为:4344861.53元(3799814.56元+545046.97元=4344861.53元)。编号为YXJG-29的签证单,因手写部分无涉案工程相关人员的签字,对该部分工程造价不予采信;县城二级网管的签证12#,也无涉案工程相关人员的签字,对该部分工程造价亦不予采信。朗新明公司对部分签证单的真实性、关联性有异议,认为签证数据虚高,签证的内容均包含在合同之内,签证之间重复计算。一审法院经审核认为,鉴定机构已对施工工程进行了实地勘验,对合同内工程造价和签证造价进行了分别计算,鉴定机构的鉴定数据具有真实性、客观性,而朗新明公司也未能向法庭提交证据证明签证单存在虚假、虚高、重复计算的情形,故对朗新明公司的辩解,不予采信。综上,建工公司因涉案工程还应向某公司支付工程款2918316.53元(4344861.53元—1426545=2918316.53元)。
**公司辩称,其与久德公司之间不存在合同关系,且因涉案工程已经实际支付了工程款893853100元,已超付了工程费用;朗新明公司辩解,其已经向建工公司全额支付了工程款,不应再对本案工程款承担连带清偿责任。一审法院经审查认为,建工公司承包工程后实施的分包行为不影响前手合同的效力,本案工程发包、承包行为均符合法律规定,无导致合同无效的情形存在,朗新明公司已依约向建工公司全额支付了工程价款,久德公司要求**公司、朗新明公司承担连带清偿责任,于法无据,不予支持。
综上,建工公司还应向某公司支付工程款2918316.53元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定,一审法院判决:一、建工公司于判决生效之日起三十日内向某公司支付欠付的工程款2918316.53元;二、驳回久德公司的其他诉讼请求。上述款项可交至一审法院执行标的款账户(开户行:中国银行滨海支行营业部;户名:滨海县人民法院标的款;账号:62×××87)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46417元,鉴定费62800元,合计109217元,***公司负担66910元,建工公司负担42307元。
二审中,围绕上诉请求,建工公司提交了下列证据:1、落款时间2015年4月23日的建工公司与***签订的《内部承包协议》,证明双方之间系挂靠关系关系,由建工公司收取管理费,并证明双方间约定的工程范围和工程造价。2、朗新明公司的付款明细,证明一级管网E标段收款金额为为16005018元,二级管网收款金额为2271748元,合计18276766元。3、建工公司向***的汇款记录,共计汇款14197873.66元,其中不包括***私自去朗新明公司拿的承兑汇票大约200万元。4、建工公司与***的结算说明一份,证明建工公司的工程款已经付清,其中有2%的挂靠费以及6-7%税收已经扣除。5、建工公司与朗新明公司签订的《二级管网二标段工程的施工合同》,合同中明确载明建工公司的施工范围是从八滩净水厂场通往振东增压站的改造工程,这个工程并不是**1根施工。本院依法组织进行了证据交换。久德公司经质证认为,对证据1,建工公司在原一、二审及本次一审中多次**其与***无任何关系,现其否认以前的多次庭审**,承认与***间系内部承包关系,而***今天本人到庭也**与建工公司间系挂靠关系,他们之间作了虚假**,违反了禁止反言原则;该证据是不是真实的,根据诉讼发展的情况,我方酌情考虑对证据形成的时间是否需进行司法鉴定,必要时要求依法追求相关法律责任。对证据2,仅是单方制作的明细,不属于证据范畴,一审中我方要求提供双方结算的原始凭证,**新明公司以资料量大为由而未提交,不能仅凭单方制作的明细而认定账目已结清。对证据3,不属于新证据范畴,建工公司证据突袭,已违反诚实信用原则,现无法核实其“三性”,要求提供原件,庭后向法庭提交书面质证意见(在签笔录时,久德公司在笔录中注明“该证据与本案无联性,不要求看原件”)。对证据4,不属于新证据范围,且该证据内容反映双方结算是一级管网和二级管网的工程,而此前的审理中建工公司均**其仅施工了一级管网,从未施工过二级管网,亦违反了禁止反言的原则。对证据5,“三性”无异议,尽管建工公司在此前的多次审理中均否认其施工了二级管网,**新明公司已向法庭提交了该证据,一审中我方已对该证据发表了质证意见,同时这份证据也不属于新证据范畴。**公司经质证认为,上述证据与我方无关。***发表经质证认为,上述证据均是真实的。
二审查明的事实与一审相同,本院予以确认。
二审另查明,1、**1根在2017年10月24日出具收条中还注明“…截止此次付款,管网施工工种所有费用已全部结清”。
2、2015年5月15日,朗新明公司还与建工公司签订《滨海县区域供水工程沿海片区二级管网二标段工程施工合同》。
本院认为,朗新明公司承接**公司的滨海县区域供水和县城污水处理厂迁建工程BT项目后,与建工公司签订《滨海县区域供水工程沿海片区一级网管一(E)标段施工合同》和《滨海县区域供水工程沿海片区二级管网二标段工程施工合同》,将建设项目发包给建工公司施工。建工公司未取得**公司、朗新明公司的同意,擅自将其承包的工程以分包名义转包给久德公司施工,违反了建筑法的禁止性规定,建工公司与久德公司间的口头建设工程施工合同依法应认定为无效。建工公司上诉称其是将工程由***挂靠施工,虽在本次二审中提交了与***签订的《内部承包协议》,但其在此前的多次审理中均否认与***之间存在挂靠及转、分包关系,明显违反了禁止反言原则;其所提交的《内部承包协议》的签订落款时间为2015年4月23日,而久德公司于2014年即已进场施工,**2及***的父亲**2也与**1根办理过2015年4月23日前的《现场签证确认单》,并与**1根结算、支付2014年期间的工程款;故即使建工公司与***签订有《内部承包协议》,亦不能认定久德公司施工时是从***处分包。但与久德公司项目负责人**1根核对账目、签订《结算补充协议》、补签《管网施工协议》、向某公司支付工程价款的均是***,表明建工公司对于***的一系列行为均是认可或追认的,在建工公司及***拒不认可双方之间存在转、分包关系及挂靠关系情况下,应当认定是由建工公司将其承包的工程实际分包给久德公司施工,久德公司与建工公司间的分包合同关系自分包工程交付久德公司施工时成立,***在久德公司施工中的行为应认定为系对建工公司的民事代理行为,相关民事法律后果应由被代理人建工公司承受。
建工公司在原一、二审及本次一审抗辩中均认可久德公司为实际施工人,现其上诉称实际施工人为**1根、久德公司诉讼主体不适格,亦违反禁止反言原则。且根据***与久德公司项目负责人**1根补签的《管网施工协议》,承包人为久德公司、加盖久德公司公章、以久德公司法定代表人***名义签名。故应认定久德公司为案涉工程的分包施工人,久德公司已完成了工程施工,且涉案工程已整体通过竣工验收,并实际交付使用,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,久德公司有权请求参照合同约定支付工程价款。
建工公司称其已与***结清案涉工程的价款,并提交了其与***的付账凭证及结算说明,但根据前述,已认定久德公司所施工的工程系由建工公司分包,故应由建工公司承担向某公司支付工程款的责任。至于建工公司与***间的经济往来,双方应另行处理。至于工程造价的认定,一审法院依法委托鉴定机构进行工程造价鉴定,并经工程实地勘验,对合同内工程造价和签证造价进行了分别计算。建工公司称部分工程不在其承包范围内,但其已认可并举证了承包二级管网的相关事实和证据,且鉴定机构所作出的鉴定系依据当事人提供的施工图纸和工程签证单,该部分工程为久德公司实际施工,增项工程亦经签证确认,故鉴定机构作出的工程造价鉴定结论应作为工程结算的依据,工程造价为4344861.53元(3799814.56元+545046.97元)。**1根在《14年工程款结算单、15年工程款结算单》上签字确认已支取工程款1396545元,并出具《收条》确认收到30000元,应认定久德公司已收取工程款1426545元。***公司实际收到的工程价款与其实际施工的工程造价相距甚远,**1根出具的收条中“管网施工工种所有费用已全部结清”明显与实际不符,不应认定为久德公司真实意思的表示,对久德公司不发生效力,建工公司因案涉工程还应向某公司支付工程款2918316.53元(4344861.53元-1426545元)。
综上,建工公司的上诉理由缺乏事实和法律依据,亦与其多次庭审**相悖,本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定基本事实清楚,适用法律正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费46417元,由上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇二〇年七月二十三日
书记员***