涂荣、四川省凯乐建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省遂宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川09民终271号

上诉人（原审被告、反诉原告）：涂荣，男，1971年8月21日出生，汉族，住四川省射洪县。

上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省凯乐建筑劳务有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区安昌路18号爱喜嘉年华1幢2-29-B11，统一社会信用代码91510703699189432Q。

法定代表人：黄超，该公司经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：王君林，四川省绵阳市游仙区新桥法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：成都一源环境工程技术有限公司，住所地四川省成都市金牛区茶店子安蓉路8号，统一社会信用代码91510106674303083F。

法定代表人：尹华，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：周泽春，女，1988年10月12日出生，汉族，住四川省广安市前锋区，系公司经理。

委托诉讼代理人：周林，四川法翼行律师事务所律师。

上诉人涂荣、四川省凯乐建筑劳务有限公司（以下简称凯乐公司）因与被上诉人成都一源环境工程技术有限公司（以下简称一源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省射洪县人民法院（2018）川0922民初2281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人涂荣、凯乐公司共同的委托诉讼代理人王君林，被上诉人一源公司的委托诉讼代理人周泽春、周林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

涂荣、凯乐公司上诉请求：1.部分撤销四川省射洪县人民法院（2018）川0922民初2281号民事判决，依法维持该判决书第一项判决；2.依法改判由被上诉人一源公司自2014年12月1日起按年利率24%向上诉人凯乐公司承担逾期付款资金利息到付清工程欠款7,961,714元时止；3.请求改判由被上诉人承担一、二审反诉及本诉案件受理费、鉴定费。事实和理由：一审法院作出判决时存在部分事实调查不清，适用法律错误、应予部分维持、部分依法纠正改判。一、上诉人凯乐公司与被上诉人所订立的工程土建施工合同并不违反法律强制性规定，一审法院主动对合同效力进行审查并作出合同无效认定有违审判程序，上诉人认为双方之间订立并实际履行的《工程项目内部承包协议》合法有效，应当得到支持；二、上诉人与被上诉人均认可案涉工程是在2014年12月1日交付使用。根据建工司法解释第十四条规定，上诉人主张按2014年12月1日确定付款条件成就有充分的法律和事实依据。一审法院判定2016年5月6日为付款条件成就系法律和事实认定错误。根据双方约定被上诉人若未按约定支付上诉人相应工程价款则应当按日1‰向上诉人承担逾期支付利息，一审法院所作出的关于利率标准和起算时间的判决均没有事实和法律依据，系过度和错误使用自由裁量权，应当按照上诉人主张的24%年利率计算。三、被上诉人利用发包人的有利地位，违背诚实信用原则不积极履行义务，造成上诉人履约成本增加，使上诉人蒙受巨大工程资金压力和利息损失，滥用诉讼地位和权利，进而达到拖延和阻止上诉人收取工程款的目的，被上诉人在本案过程中对过程价款最终确认负有完全的举证责任。基于本案中被上诉人不正当使用诉权和故意违约的主观过失，应当对本案诉讼承担完全不利后果。一审法院对本案案件受理费、鉴定费裁判有失公平和公正的裁判原则，应予撤销和依法改判。

一源公司辩称，1.一审法院适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉人的上诉请求；2.上诉人的上诉请求中其要求部分撤销原判决仅维持一审部分条款的请求不成立，原审第二项判决是我方提出的权益，上诉人无权撤销；3.合同效力是法院依职权审理的范围，一审中已经认定违反法律规定，法院依法审查合同效力并未违反审判程序；4.上诉人主张至2014年12月1日起认定工程交付并计算利息无事实法律依据。发包人没有擅自使用工程，2014年12月1日试运行不能等同于擅自使用，利息不能从2014年12月1日起算。上诉人主张按每日1‰主张逾期利息没有合同依据，无效合同不能作为计算利息的依据。应当驳回上诉。

一源公司向一审法院起诉请求：１.判决涂荣、凯乐公司返还多收取的工程款1元；2.诉讼费由涂荣、凯乐公司承担。

涂荣和凯乐公司向一审法院提出反诉请求：判令一源公司支付剩余工程款和人工调差费约1,480,000元及从2014年12月20日起至支付之日止按每日1‰支付资金利息；2.诉讼费由一源公司承担。重审中，变更诉讼请求为：1.请求按照四川廉正工程咨询有限公司的鉴定意见书确定的工程造价2,962,650元，扣减已支付的工程款，即判决一源公司立即支付剩余的909,670元。2.以909,670元为基数，一源公司自2014年12月1日起按年利率24%的标准向凯乐公司支付利息至付清之日止；3.本案的案件受理费、鉴定费由一源公司承担。

一审法院认定事实：一源公司的经营范围包括环保工程技术咨询服务、污水处理工程设计和施工等。凯乐公司的经营范围为一般经营项目，即建筑劳务分包。2013年8月6日，射洪县人民政府与一源公司签订《射洪县金华镇污水处理厂项目BOT特许经营协议》，将射洪县金华镇生活污水处理厂以BOT运作的方式，交由一源公司建设和经营，项目的特许经营期限为30年。2013年10月14日，一源公司（甲方）与凯乐公司（乙方）签订《工程项目内部承包协议》，主要约定：1.甲方与业主签订的《建设工程施工合同》及其补充合同中关于项目工程的土建、装饰、总平范围内的全部内容由乙方承包，承包方式为自主管理、独立核算、自负盈亏；2.工程项目根据《环境管理条件标准》（GB/T2400-ISO14001）、（GB/T9001-2000）标准和企业质量管理相关规定建立项目环境监控体系和项目质量控制管理体系，工期120天，11月底主体形象工程应符合政府对本项目检查需要，12月底主体工程完工，工期延误按《建设工程施工合同》相应条款办理；3.（第“4.2.6”条）工程项目无预付款，月进度款拨付比例为实际完成工程进度的50%，工程竣工验收后拨付至实际完成工程进度的85%，审计后拨付至结算价的95%，剩余5%为质保金，在竣工验收后一年无质量问题即无息退还，（第“4.2.7”条）工程款预结算单价采用《建设工程清单计价规范》（GB50500-2008）及《2009年四川省建设工程工程质量清单计价定额》为依据，支付工程款以该定额结算价下浮9%为合同单价，除国家重大法律、政策调整外不因物价涨跌或其它原因调整；结算工程量以项目审计认定工程量为准；4.乙方组织隐蔽工程施工验收、工程中间验收，参与竣工验收，收集整理质量记录，编制竣工资料，工程竣工验收30日内递交工程竣工结算报告和完整的结算资料，办理竣工结算；5.及时足额向第三方支付劳务费用、设备租金、材料款及分包工程款，自行承担工程所得税费并由总承包人代扣代缴，由甲方从工程款中扣除；甲方督促乙方按合同约定支付劳务工资、供货商货款及分包工程款，对乙方无正当理由拖欠可以代扣支付并给予处罚；6.非乙方和发包方原因，甲方超时拨付工程款，应按日1‰支付应付款的利息；7.因乙方原因造成不能按期竣工应承担违约责任并按工程结算价的1%赔偿甲方信誉损失，造成工程质量不达标应承担所发生的一切费用并按工程结算价的2%支付违约金，因乙方隐瞒债务导致发生民事诉讼应向甲方支付实际发生金额2倍的违约金，因乙方的过错导致甲方在法律上对第三方赔偿，甲方有权向乙方追偿，违约金累计总额不得超过工程结算总价的10%；8.乙方应当承担施工部分的履约责任，（第“6.15”条）如因非甲方原因，乙方停止和拒不履行本合同约定，如乙方未按时支付民工工资造成停工、闹事等，则视为乙方违约，甲方有权解除本合同、不予支付第三方的材料款、机械和人工费用，乙方不得要求支付剩余工程款等等。一源公司及法定代表人尹华、凯乐公司及其签约代表涂荣在该协议上盖章、签名。《项目工程内部承包协议》签订后，涂荣作为凯乐公司的项目工程负责人，组织进场施工。一源公司分别于2013年12月16日和2014年1月27日、4月25日向凯乐公司支付工程款共计1,200,000元。2014年5月27日，射洪县金华污水处理厂项目主体工程施工完成。之后，凯乐公司与一源公司因工程款的支付和工程备案资料等发生争议，凯乐公司停止对项目收尾工程施工。2014年10月21日、23日，一源公司向凯乐公司支付工程款100,000元和按照凯乐公司的委托向涂荣支付40,000元、向他人支付160,000元。2014年11月24日，射洪县金华镇人民政府根据涂荣和一源公司的申请主持调解并达成《人民调解协议书》。此后，凯乐公司恢复施工，部分扫尾工程由一源公司委托他方完成。工程于2014年11月30日交付使用，进入试运行。2014年12月1日，一源公司向凯乐公司支付工程款400,000元。2015年2月12日，一源公司向凯乐公司发出律师函，称涂荣收取400,000元工程款后失联，导致民工集体上访，要求凯乐公司尽快办理结算、支付民工工资，一源公司愿意接受委托代付民工工资。同年2月16日，金华镇人民政府代付民工工资74,910元。2015年11月16日，金华镇财政所代向涂荣支付工程款50,000元。同月30日，金华污水处理厂正式投入使用。2016年5月6日，射洪县金华镇污水处理工程经验收合格。同年9月28日，经金华镇人民政府和派出所调解，一源公司法定代表人尹华向涂荣作出书面承诺，表示从2016年10月12日开始进行工程量复核，按合同条款支付相应工程款。同年10月18日，金华镇人民政府在涂荣出具《委托支付函》后代凯乐公司向张井泉支付材料款40,000元。重审中，双方确认一源公司已向凯乐公司及涂荣支付工程款共计2,064,910元。2017年1月3日，一源公司向凯乐公司发出工程款初审稿。次日，一源公司与凯乐公司进行了现场收方，涂荣承诺将主动到一源公司对工程量清单和计价材料进行审定后确认。同日，另案申请人何雪蓉对涂荣和田海燕向一审法院申请诉前财产保全，一审法院作出裁定扣留涂荣在一源公司的工程款750，000元，并向一源公司送达了协助执行通知书。2017年2月6日，受一源公司单方委托，四川慧通建设工程造价管理有限公司对凯乐公司完成的金华污水处理厂项目工程的工程款评估为2,747,897元。原一审中，凯乐公司和涂荣以四川慧通建设工程造价管理有限公司所做评估不是双方共同委托为由，于2017年6月12日向一审法院申请对工程造价进行重新鉴定。一审法院委托四川廉正工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司于2017年11月18日作出《司法鉴定意见书》（征求意见稿），鉴定意见为射洪县金华污水处理厂工程造价为2,994,580元。因凯乐公司、涂荣未足额缴纳鉴定费，四川廉正工程咨询有限公司一直未出具正式的鉴定意见书。重审中，涂荣、凯乐公司向该公司补缴鉴定费后，四川廉正工程咨询有限公司作出正式的《司法鉴定意见书》（四川廉正【2017】建鉴字第007号），鉴定意见为射洪县金华镇污水处理厂工程造价为2,962,650元，其中含文明施工费67,076.68元、规费50,732.42元及按3.41%计取的税金。涂荣和凯乐公司支付鉴定费63,871元。重审中，一源公司与涂荣、凯乐公司达成一致意见，同意案涉工程的税金由一源公司代扣代缴，即2,962,650×3.41%=101,026元，在一源公司应付工程款中扣减。涂荣对一源公司向凯乐公司支付下欠工程款无异议。

一审法院认为，本案的争议焦点之一为：一源公司与凯乐公司签订的《项目工程内部承包协议》是否有效，凯乐公司、涂荣是否应当向一源公司支付违约金，一源公司是否应当向凯乐公司、涂荣支付下欠工程款并支付资金利息问题。一源公司和凯乐公司均是依法成立的有限责任公司，一源公司具有污水处理工程设计和施工的经营资质，但凯乐公司的经营范围仅有建筑劳务分包，不具有相应的建筑资质；一源公司与凯乐公司签订的《工程项目内部承包协议》名为内部承包，但双方并不具有内部关系，实际上是一源公司将金华污水处理厂建设工程的土建、总平、装饰部分工程分包给凯乐公司。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。据此，一源公司与凯乐公司签订的《工程项目内部承包协议》因违反法律的强制性规定而无效。因无效的合同，自始不具有法律约束力，则合同约定的违约金及利息支付等条款，对双方均不具有约束力。因此，一源公司要求凯乐公司、涂荣支付违约金，凯乐公司、涂荣反诉一源公司支付资金利息的主张均不能成立。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一源公司与凯乐公司在《工程项目内部承包协议》中约定了工程结算计价规范和计价定额标准，确定了结算价格的形成和工程量的认定，凯乐公司和一源公司就案涉工程的工程款的结算应当参照双方之间的合同约定进行。自案涉工程竣工验收合格之日起，凯乐公司即享有要求一源公司支付下欠工程款的请求权，故一源公司应在工程竣工验收合格后向凯乐公司支付下欠工程款，并自工程竣工验收之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。本案的争议焦点之二为：案涉工程款中的安全文明施工费、规费、税金应由谁收取问题。重审中，双方对3.41%的税金由一源公司代扣代缴达成一致意见，予以确认；对安全文明施工费、规费，因案涉工程的承包人为凯乐公司，故该两笔费用应由凯乐公司收取；一源公司主张该费用应由其收取，无相关的事实和法律依据，不予支持。本案的争议焦点之三为：一源公司应向凯乐公司支付下欠工程款的金额问题。重审中，双方当事人对四川廉正工程咨询有限公司对案涉工程价款的鉴定意见不持异议，予以确认；一源公司和凯乐公司应当按照该鉴定意见确定的工程价款进行结算。重审中，涂荣对一源公司向凯乐公司支付下欠工程款无异议；案涉工程总造价为2,962,650元，扣减凯乐公司、涂荣及一源公司确认已支付的工程款2,064,910元和由一源公司代扣代缴的税金101,026元，一源公司还应向凯乐公司支付下欠工程款796,714元。综上，对一源公司要求凯乐公司、涂荣返还多收取的工程款1元及承担诉讼费的诉讼请求，不予支持;对凯乐公司要求一源公司支付下欠工程款1,480,000元及承担诉讼费的诉讼请求，部分予以支持，并按相关法律规定确定利息支付标准。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：“一、由成都一源环境工程技术有限公司于判决生效后十日内向四川省凯乐建筑劳务有限公司支付下欠工程款796,714元及自2016年5月6日起至付清时止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、驳回成都一源环境工程技术有限公司的诉讼请求；三、驳回四川省凯乐建筑劳务有限公司、涂荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元，由成都一源环境工程技术有限公司负担；反诉案件受理费14,334元，鉴定费63,871元，共计78,205元，由成都一源环境工程技术有限公司负担46,923元，四川省凯乐建筑劳务有限公司和涂荣负担31,282元”。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据上诉人涂荣、凯乐公司的上诉理由及被上诉人一源公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.双方所签订的《工程项目内部承包协议》是否合法有效；2.下欠的工程款利息应于何时起算，利息的标准应当如何认定。

关于双方所签订的《工程项目内部承包协议》是否合法有效的问题。根据本院查明事实，凯乐公司的经营范围为一般经营项目即建筑劳务分包，双方于2013年10月14日签订的《工程项目内部承包协议》约定一源公司将项目工程的土建、装饰、总平范围内全部内容发包给凯乐公司，超出了凯乐公司的经营范围。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定可知，一源公司将工程发包给没有建筑资质的凯乐公司违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《工程项目内部承包协议》为无效合同。无效合同违反了法律和社会公共利益，故对合同效力的审查属于人民法院依据职权审理的范围，故一审法院主动对合同效力进行审查并无不当。

二、关于下欠的工程款利息应于何时起算，利息的标准应当如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，发包人构成擅自使用要以“建设工程未经竣工验收”为前提条件，而本案案涉工程于2016年5月6日竣工验收，有明确的验收时间，故应当适用该条司法解释的第（一）项而非第（三）项，故本案案涉工程实际竣工日期为2016年5月6日，一审法院以此时间开始计算利息并无不当。至于利息按照何种标准计算的问题，由于双方签订的《工程项目内部承包协议》自始无效，双方约定的违约条款同样自始无效，视为当事人未对欠付工程款利息计算标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，上诉人请求按照年利率24%计算利息，本院不予支持。

一审依据双方的诉讼请求确定案件受理费及鉴定费的分担并无不当，本院对上诉人此上诉理由亦不予支持。

综上所述，涂荣、凯乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5,738元，由涂荣、四川省凯乐建筑劳务有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　文晓萍

审判员　　姚梓佳

审判员　　杨怡伶

二〇一九年五月三十一日

书记员　　徐迎春