辽宁永乐投资有限公司、辽宁恒昌建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终4363号 上诉人（原审被告）：辽宁永乐投资有限公司，住所地沈阳市沈北新区蒲南路88号。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁喜民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁恒昌建筑工程有限公司，住所地海城市***西关街。 法定代表人：**，系该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁图远律师事务所律师。 上诉人辽宁永乐投资有限公司因与被上诉人辽宁恒昌建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2022）辽0113民初6864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人辽宁永乐投资有限公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销（2022）辽0113民初6864号民事判决第一项、第二项、第三项，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人永乐公司能够办理而未办理审批手续事实错误。1.《建筑工程施工***管理办法》明确规定办理施工***的主体只能是建设单位即建筑用地的登记使用权人，永乐公司虽然是名义上的发包人，但案涉土地的登记使用权人是案外人新凯公司，因此永乐公司不具备办理施工***的资格，只能是且只有新凯公司才具备办理的资格，即在办 理案涉工程施工***上，永乐公司是想办而不能办。2.案涉工程施工许可至今未办是因新凯公司能办而不办造成的，永乐公司多次以发送律师函的的形式敦促其办理施工***。根据《建筑工程施工***管理办法》，新凯公司只须持有与恒昌公司签订的施工合同即可自行办理施工许可手续。2019年8月7日永乐公司***公司发送律师函（函1）督促新凯公司尽快与恒昌公司签订合同，并办理施工许可；2019年8月14***公司***公司回复律师函（函2）声明未与恒昌公司签订相关协议是因部分事项未达成一致，双方一直在磋商过程中，并承诺会遵守此前协议，协助配合约定事项办理施工许可；2019年9月11***公司与恒昌公司签订《建设工程施工合同》时已经具备办理案涉工程施工***的条件；2019年12月9***公司给永乐公司发律师函（函5）要求永乐公司与恒昌公司履行《工程款以房抵顶协议》并强调届时与永乐公司签订的所有协议及要求配合义务均已履行完成，但至今未办理案涉工程施工***；2021年9月2日永乐公司***公司发律师函（函7）再次声明案涉工程2019年5月开工建设，一直未办理施工许可，导致工程被执法部门要求停工，新凯公司已经构成违约，再次敦促新凯公司及时办理施工许可手续。上述过程充分说***公司是基于对新凯公司的信任在不具备法定发包人资格条件下与恒昌公司签订的施工合同，在没有取得施工许可的前提下恒昌公司开始施工，从2019年8月7日开始直到2021年9月2日永乐公司多次发送律师函要求新凯公司办理施工***。综上，关于施工***，永乐公司想办而无法办，新凯公司能办应办且在永乐公司多次敦促的情况下依旧不办，因此原审判决认定永乐公司能办而不办理与事实严重不符。二、原审适用法律错误。《建工解释》第三条第一款当事人以发包人未取得建设工程规划***等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。第二款发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案中永乐公司并不是案涉土地的登记使用权人，不具备办理的主体资格想办无法办，案外人新凯公司是案涉土地的登记使用权人，具备办理各种手续的资格和条件，但在永乐公司多次催促至今未办，在此过程中永乐公司没有过错，且也是新凯公司违约未办理施工许可行为的受害人之一，因此应适用第三条第一款认定合同无效，而原审判决错误适用第二款认定合同有效。综上，原审判决认定事实、适用法律均存在错误，导致无效合同被判决有效且继续履行，因此，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人辽宁恒昌建筑工程有限公司辩称，同意一审判决，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 辽宁恒昌建筑工程有限公司向一审法院的诉讼请求为：1.继续履行原、被告于2019年5月6日签订的《建设工程施工合同》；2.被告立即向原告支付工程进度款255万元及利息（从2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：2019年5月6日，原告辽宁恒昌建筑工程有限公司（曾用名为海城市***建筑工程有限公司）与被告签订了《建设工程施工合同》，约定被告将其位于沈阳市虎石台逸景盛熙城1、2、3、5、6号别墅土建工程发包给原告包工包料施工，计划竣工日期为2019年月30日，合同总价约为850万人民币；工程进度款支付方式为：1、地梁位置（地上）施工完成后拨付工程总价款30%，2、主体框架封顶后支付工程总价款的30%，3、完成合同约定范围的工程项目时支付工程总价的37%，4、余款3%为量保金，质量保修一年期满后14个工作日内结清，发包人在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后3日内完成支付。合同签订后，原告进场施工，2019年6月17日，涉案工程地梁位置（地上）已全部施工完成，并经工程监理审核，原告向被告作出《工程请款报告》，要求被告支付地梁已完工的工程进度款255万元（850万元×30%），被告于2019年6月下旬收到该《工程请款报告》，经原告催要，被告至今未支付此款。庭审中，原、被告均自认工程进度款少于已完成的工程造价。另查明，涉案土地使用权由案外人新凯（沈阳）房地产开发有限公司（以下简称：新凯公司）向被告提供，新凯公司与被告协议：新凯公司按照被告要求协助办理该土地建设项目的各项建设施工手续。关于施工***等施工审批手续，被告称未办理的原因是新凯公司不配合办理，不配合办理的原因不清楚；原告认为，施工审批手续由被告办理，新凯公司协助，新凯公司积极配合办理，但被告作为工程发包人能够办理却怠于去办理。庭审中，原告提供其法定代表人**与新凯公司副总经理***的微信截图，用以证明施工***可随时办理。 一审法院认为:建设工程施工合同纠纷案件，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案中，被告作为工程发包人，有义务办理相关建设工程审批手续，但其未提供主动去找新凯公司办理而对方不予配合的相关证据证明，且被告尚不能说***公司不予配合的原因，有悖常理，应视为被告能够办理审批手续而未办理，故认定原、被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应严格履行。被告现拖欠原告地梁已完工的工程进度款255万元属实，应立即给付，并应按原告要求的利率标准支付相应的利息。利息从应付工程价款之日开始计付，原告要求从2019年8月20日开始计付，根据本案实际情况，应准予。 一审法院判决：一、原、被告继续履行双方于2019年5月6日签订的《建设工程施工合同》；二、被告辽宁永乐投资有限公司给付原告辽宁恒昌建筑工程有限公司地梁已完工的工程进度款255万元；三、被告辽宁永乐投资有限公司给付原告辽宁恒昌建筑工程有限公司上述欠款255万元的利息（从2019年8月20日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；上述款项，均于本判决发生法律效力时给付，如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费29600元、财产保全费5000元，原告辽宁恒昌建筑工程有限公司已预交49678元，由被告辽宁永乐投资有限公司负担34600元，于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期未予交纳依法强制执行；应予退还原告辽宁恒昌建筑工程有限公司49678元。 二审中，上诉人提交了四组新证据：1.辽***律师事务所*******（沈阳）房地产开发有限公司律师函一份（2019.8.23）；证据2.辽宁开***事务所李坤、***律师***公司发送律师函一份（2019.12.9）；证据3.辽宁迅驰律师事务所律师***向恒昌公司发送律师函一份；证据4.辽宁迅驰律师事务所律师******公司发送律师函一份、EMS查询截图一份。用以证明：1.原审永乐公司提交的两份律师函真实有效，在本份律师函中永乐公司再次表示敦促新凯公司如其履行签约义务；2.2019年12月9日，案外人新凯公司***公司发送律师函，称永乐公司未按双方约定履行义务，同时在此函中未提及依合同约定办理案涉工程施工***一事，在2019年8月14***公司发送的律师函（永乐一审时举证）中新凯公司强调“新凯公司一定会遵守此前的协议，协助配合约定事项”，但在新凯公司于恒昌公司签订《建设工程施工合同》，已经具备办理施工许可条件，但到2019年12月9日发送的律师函中对办理施工***一事只字未提，即新凯公司未按约定办理施工***；3.2021年8月31日永乐公司向恒昌公司发函因恒昌公司违约未按约定时间完工，永乐公司要求恒昌公司在7日内撤场，办理验收结算工作；4.2021年8月31日永乐公司***公司发函，指出案涉工程2019年5月开工建设，因新凯公司拖延四个月后才新凯公司才于恒昌公司签订合同，***公司未按约定办理案涉工程施工***等审批手续，导致工程被行政执法部门要求停工的事实，并再次敦促新凯公司办理施工许可等手续，EMS查询截图证***公司副总经理***2021年9月3日签收了该律师函。证***公司一直不间断的要求新凯公司办理案涉工程的开工许可手续，***公司一直拖延未办理，导致案涉工程属于违法施工，永乐公司与恒昌公司之间合同无法继续履行。被上诉人认为上述证据均不属于新证据。本院认为上述证据不属于新证据，且对案件事实认定无实质影响，故不予采信。 本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划***等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划***等规划审批手续的除外。”本条中规定的未取得建设工程规划***等规划审批手续主要是指未取得建设工程规划***，或者未按照建设工程规划***的规定进行建设。本案中，案涉工程已取得建设工程规划***，而未取得建设工程施工***，颁发施工***属于行政管理范畴，是否具备《建设工程施工***》不影响建设工程施工合同的效力。故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。 《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第九条：“关于付款周期的约定：本合同采取3-3-4付款方案，即①地梁位置（地上）施工完成后拨付工程款总价款30%……”。2019年6月19日，恒昌公司（原海城市***建筑工程有限公司）***公司发出《工程请款报告》，请求永乐公司按照约定拨付工程款，该报告有监理部门的签字确认，且永乐公司亦认可地梁位置（地上）施工完成，故恒昌公司主张的30%的工程进度款付款条件已成就，原审法院判决永乐公司支付工程进度款及利息符合法律规定。综上，原审法院判决结论正确，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29600元，由辽宁永乐投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　冬 审 判 员　　陈　铮 审 判 员　　*** 二〇二三年四月十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** ‎本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‎（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‎原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。