***、***等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终1422号

上诉人（原审原告）：***，男，1951年10月9日出生，汉族，住枝江市。

委托诉讼代理人：蒋楠,湖北民基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易建旻,湖北民基律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年2月1日出生，汉族，住枝江市。

被上诉人（原审被告）：张杰，男，1988年8月21日出生，汉族，住枝江市。

被上诉人：湖北泰和建设集团有限公司，住所地中国湖北自贸区宜昌片区生物产业园花艳一路9号,统一社会信用代码91420500685601334B。

法定代表人：谭业新，公司执行董事。

委托诉讼代理人：王朝阳，湖北竟成律师事务所。

上诉人***因与被上诉人***、张杰、湖北泰和建设集团有限公司（以下简称泰和建设公司）民间借贷纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院(2020)鄂0591民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持一审全部诉讼请求或发回重审；—审、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清:1、***与张杰在天问学校点军校区教学楼施工项目（以下简案涉工程）中实际是合伙关系。理由如下：宜昌泰和建筑工程有限公司（以下简称泰和公司）与张杰签订的《内部承包协议书》中名义上的乙方是张杰，但实际收款人为***。《监理例会纪要》中每次召开相关会议时，代表泰和建设公司发言的主要人员为***。《委托书》、《收条》中，***、张杰二人一起从天问学校领取工程款，且自认案涉工程施工款由二人享有。在二人共同委托下，案外人李葵阳领取了案涉工程的150万元工程款，天问学校对此予以认可。此外，《天问学校证明》中，天问学校作为建设单位也认定张杰、***为项目负责人。案涉工程施工时，张杰仅26岁，无任何建设工程施工项目的经验，且庭审中***自述其在施工期间负责筹集资金，指导施工。2、一审判决认为借款发生在案涉工程交付使用之后，不能说明其用于案涉工程，认定有误。依据泰和建设公司提供的证据《宜昌市仲裁委员会裁决书》(2016宜仲裁字第56号），案涉工程交付使用的时间为2014年8月30日，本案***向***转账497000元的时间为2014年8月30日。《委托书》载明的出具时间为2015年7月7日，且载明李葵阳领取的工程款系用于偿还***在案涉工程中发生的贷款。可见，截止2015年7月7日，张杰、***在用于案涉工程的所借的款项，仍存在尚未结清的情况。张杰、***需筹集资金用于偿还案涉工程对外未结清的款项，因此向***借款。且***提供的《情况说明》（***自书）中，***自认每笔资金的具体用途均与案涉工程有关。***虽当庭陈述借款用于他处，但未提供相关证据证明。3、***、张杰与泰和建设公司实际为挂靠关系。张杰、泰和建设公司签订的《内部承包协议书》虽名为内部承包，实际不符合内部承包的构成要件，最高人民法院在（2014)民申字第1277号案件中表示：“内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所迖成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系……其次，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险……”从《内部承包协议书》的内容及实际履行情况来看，泰和建设公司从未向张杰提供资金、机械设备等物质条件，经营风险也并不是由泰和建设公司承担，因此张杰与泰和建设公司显然不构成内部承包关系。张杰、***与泰和建设公司实际上构成挂靠关系。本案中，案涉工程实际上是由***、张杰全额承包、自负盈亏，资金筹措及债权债务均由***、张杰二人承担并解决，工程款也是由泰和建设公司收取后直接转给***。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，该《内部承包协议书》应为无效。泰和建设公司作为违法转包人对合同无效具有明显过错。泰和建设公司承包案涉工程后，并未以公司名义派公司成员组建项目部，或向案涉工程投入资金、实际组织施工，而是以《内部承包协议》的形式让张杰进行施工，实际施工的过程中除梁平参与几次会议外，并无其他泰和建设公司人员参与施工，完全是由***、张杰自己组织资金，以“泰和建筑公司”的名义进行施工。***作为实际施工中的主要负责人，代表泰和建设公司发言、为案涉工程四处筹措资金等行为泰和建设公司是应知且明知的。为此，泰和建设公司应承担相应的法律责任。因此，由泰和建筑公司应承担实际施工人***、张杰用于工程的借款的连带还款责任。二、原审法院适用法律错误1、原审法院我国《合同法》第四十九条定***参与案涉工程施工管理的行为不构成表见代理，上诉人认为依据《合同法》该条规定，***向***借款的行为构成表见代理。***在放款之前对项目进行了考查和确认。***本是天问学校聘请的高级别管理人员。由于***不负责天问学校点定军校区拆建工程项目，***即通过天问学校获得泰和建设公司与天问学校签订的施工合同，从而确定有该建设工程项目，并且确定施工单位就是泰和建筑公司。***对***与泰和建设公司关系进行了考查。通过天问学校对***的身份进行考查，确认***是泰和建设公司项目部的经营、管理人员。***向法庭提交了《建设工程施工合同》、《内部承包协议书》、《第一次工地会议》、《监理例行会议纪要》，通过上述证据确定梁平系泰和建设公司项目经理，梁平每次参加天问学校或监理单位召开的会议时，张杰、***与梁平共同出席会议，并且***还代表泰和建设公司就工程施工、管理发表具体意见。***借款时告诉***，张杰与泰和建设公司签订的内部承包协议约定泰和建设公司在该项目施工期间不出资金，所有资金由张杰自行筹集，用于支付材料欠款、垫付税金等。***作为一个善良相对人，在借款之前对建设项目实际情况、对***的身份、对借款用途等尽到了审慎注意义务，主观上没有任何过错。泰和建设公司对于张杰、***在外通过借款方式筹集资金是明知的。结合2014年2月16日天问学校召开第一次会议时，***以泰和建设公司代表发言及2014年2月20日泰和建设公司与张杰签订内部承包协议这两个事实，足以证明泰和建设公司对张杰、***合伙参与施工管理是明知的。泰和建设公司与张杰签订内部承包协议约定张杰必须自行筹集建设资金，而张杰当年仅25岁，显然没有实力自行筹措到资金，那么张杰必然会通过其父亲向外借款。***在外举债，该行为系职务行为。足以界定为张杰实施工程，与***共同借款。通过以上论述，张杰作为泰和建设公司代理人，为了施工与***共同筹集资金，***不仅仅是张杰的父亲、不仅仅是张杰的合伙人，而且外部表现为泰和建设公司的表见代理人特征，二者均为泰和建设公司法律意义上代理人。代理人从事代理行为，相应法律后果应当由被三代理人承担责任。因此，泰和建设公司应当对本案所涉债务承担清偿责任。总之，泰和建设公司对***、张杰合伙挂靠，不仅明知而且采取纵容放任的态度，主观过错十分明显。***由于对法律知识的片面，未识别挂靠关系，而是在诉讼过程的进程中通过律师的分析才意识到挂靠与被挂靠。这进一步凸显***相信***对于泰和建筑公司构成表见代理是善意且无过失。2、张杰、***作为泰和建筑公司不同层面的代理人，他们从事的挂靠行为是违法行为，泰和建设公司也应知甚至明知代理事项和代理行为违法，所以依据民法总则关于代理的规定，代理人与被三代理人承担连带责任。

泰和建设公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案的案由是民间借贷纠纷，一审围绕借贷合同的成立，借贷主体的认定以及借贷合议的形成进行审理是正确的。本案并非建设工程施工合同纠纷，不涉及到工程挂靠以及内部承包等关系，也不涉及到***和张杰的合伙关系，所以一审以民间借贷适用本案是适用法律正确，本案也不构成***和泰和公司的表见代理。一审判决对此有具体的论证。综上，请求维持一审判决。

***、张杰经本院依法传唤未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令***、张杰偿还***借款本金597000元，并支付利息663427.36元。2、判令泰和建设公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由***、张杰、泰和建设公司承担。

一审法院经审理认定事实如下：***与***是师生关系，***与张杰系父子关系。2014年8月30日，***向***出具2张《借条》，其中一张载明：“今借到***现金陆拾贰万元整（620000元），定于2015年9月1日还清、（备注每月还1万元）。借款人：***（捺印）”；另一张载明：“今借到***壹拾贰万肆仟元正，于2015年9月1日还清”。2014年8月31日，***向***转款497000元；2014年9月4日，***向***转款100000元。***和***均认可：两张借条上的金额均包含按月息2分计算的利息，即第一张借条的借款金额为50万元另加一年的利息12万元合计62万元，第二张借条的金额为10万元加一年的利息24000元合计124000元。

***认可***于2014年10月8日支付***12000元；2019年9月25日支付5000元，2019年10月30日支付3000元。

一审法院另查明，2014年1月17日，宜昌天问学校将宜昌天问学校拆建教学楼项目（施工）项目发包给宜昌泰和建筑工程有限公司。合同约定开工日期为2014年2月10日，竣工日期为2014年8月20日。

2014年2月20日，宜昌泰和建筑工程有限公司与张杰签订《内部承包协议书》，由张杰负责施工。该项目在施工过程中，***参与其中。该项目于2014年8月20日交付使用，2015年12月18日，建设方、设计方、地勘方、施工方、监理方分别在竣工验收报告上签署“同意验收”的意见并加盖公章，相关人员签名。

再查明：宜昌泰和建筑工程有限公司于2020年4月16日变更为湖北泰和建设集团有限公司。

一审法院认为，***与***之间的借贷关系清楚，证据充分，其要求***承担还款义务的诉讼请求，予以支持。本案争议的焦点是：张杰是否应当承担共同还款义务？***参与案涉工程的管理行为是否构成表见代理？

关于张杰是否应承担共同还款义务的问题。***认为张杰应当与***承担共同还款义务，其理由是：***与张杰系父子，***所借款项系用于支付张杰所承包的工地即宜昌天问学校拆建教学楼项目。一审法院认为，***与张杰虽为父子，但均为具有民事行为能力人。借贷关系发生在***与***之间，张杰并未在借条上签名，张杰并非借贷关系的一方当事人。至于***将所借款项用于何处，系***对所借款项的自由处分；***还称***与张杰系事实上的合伙关系，但并无证据证实；况且即使是合伙，案涉工程已于2014年8月30日前交付使用，借款发生在2014年8月30日之后，不能说明该借款系用于案涉工程。故***要求张杰承担共同还款责任的诉讼请求，不予支持。

关于***参与案涉工程的施工管理的行为是否构成表见代理？《中华人民共和国合同法》第四十九条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。因此，判断***当时的行为是否构成表见代理的关键在于，***在借款当时是否有理由相信***有代理权。本案现有证据表明，泰和建设公司没有授权***，不存在“超越代理权或者代理权终止”的法定事由；***在向***借款时并未表明系代泰和建公司借款，不存在“行为人没有代理权而以被代理人的名义订立合同”的法定事由。***在施工现场参与施工管理，并不构成***相信***是泰和建设公司的代理人的理由。故***认为***的借款行为构成表见代理，要求泰和建设公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。

关于借款利息。双方约定的借款利息为月息2分，不符合司法解释的规定，但已经支付的20000元，按照先息后本的原则，视为支付的利息且符合当时的规定，该利息已经计算至2014年10月22日，予以确认；自2014年10月23日起未付的利息，一审法院决定按照借款期内银行同期贷款利率的四倍计算，至2019年8月19日止为547260.90元；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算利息。

张杰未到庭参加诉讼，亦未提交证据，视为对诉讼权利的放弃。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、***在判决生效后十五日内偿还***借款本金597000元，截止到2019年8月19日的利息547260.90元；并以597000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍，支付自2019年8月20日起至实际清偿之日的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回***的其他诉讼请求。一审法院同时决定，案件受理费9380元（已减半，***已预交），由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：张杰和泰和建设公司是否应当承担民事责任。第一、***以工程项目建设需要资金为由向***借款，并出具了借款凭证，所借款项汇入***账户，借条上借款人由***签名，根据合同相对性***应当向***主张该笔债权。内部承包关系、合伙关系和挂靠关系无论成立与否主要解决因工程结算而产生的纠纷，***并无证据证实***与张杰系合伙关系，***也没有证据证明该借款用于案涉工程，故***要求张杰承担共同还款责任的诉讼请求，不予支持。第二、一审***举出大量证据证实***参与了案涉项目工程，但并没有证据证明泰和建设公司书面授权***、张杰可以代表公司，或者以公司名义对外举债。本案中，***向***借款时，系***个人签名出具的借条，***将该笔借款转入***的个人账户，借条上并未加盖泰和建设公司的公章，公司事后未予追认，据此，***的借款行为系个人行为，不是职务行为，不构成表见代理。***请求泰和建设公司承担还款责任事实依据不足，应予驳回。

综上，上诉人***的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18760元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　尹为民

审判员　　罗　娟

审判员　　陈　璐

二〇二一年六月三日

书记员　　郑宇灿