黑龙江省海顺建筑工程有限公司与哈尔滨市佳业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑01民初1628号

原告：黑龙江省海顺建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区红旗乡东升村。

法定代表人：姜亚林，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：商志宝，黑龙江信诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩甜甜，黑龙江信诚律师事务所律师。

被告：哈尔滨市佳业房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区和平二道街**门市。

法定代表人：王宏宇，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘杨，女，1987年11月22日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。

第三人：中太建设集团股份有限公司，，住所地河北省廊坊市广阳道**

法定代表人：邓池良，总经理。

委托诉讼代理人：刘超，男，1982年12月22日出生，汉族，该公司法务专员，住河北省廊坊市广阳区。

原告黑龙江省海顺建筑工程有限公司（以下简称海顺公司）因与被告哈尔滨市佳业房地产开发有限公司（以下简称佳业公司）、第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年10月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告海顺公司的委托诉讼代理人商志宝、韩甜甜，被告佳业公司的委托诉讼代理人刘杨，第三人中太公司的委托诉讼代理人刘超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海顺公司向本院提出诉讼请求：佳业公司支付工程款102481832.42元。事实和理由：2016年4月，海顺公司以第三人名义与佳业公司签订了《哈尔滨恒大珺庭标段（二标段）主体及配套建设工程施工合同》。合同签订后，海顺公司进场施工。工程于2019年6月18日全部竣工验收合格，并已交付使用。佳业公司尚有102481832.42元工程款未支付，其中包含质保金13066215.98元及墙改基金1544655元。海顺公司作为此项目的实际承包人及施工人，多次与佳业公司沟通剩余工程款支付事宜，但佳业公司至今未能支付。

佳业公司辩称：不同意海顺公司的主张，请求依法驳回海顺公司的诉讼请求。第一，佳业公司是将涉案工程发包给中太公司承建的，并且合同中明确约定，未经发包人同意，承包人不得将承包工程任何部分分包或全部工程转包给第三方，否则视为承包人违约。对于海顺公司是否从中太公司承包了涉案工程，佳业公司并不知情。第二，与佳业公司签订施工合同的主体是中太公司，佳业公司与海顺公司之间不存在合同关系。而且涉案工程施工单位的工作人员均是以中太公司的名义进行施工，佳业公司与中太公司的建筑施工合同已实际履行，海顺公司无权突破合同相对性向佳业公司主张结算工程款。第三，从2017年6月起，佳业公司和母公司恒大地产集团哈尔滨有限公司陆续收到冻结中太公司的未付工程款协助执行通知书，金额已达15243万余元，从而导致佳业公司无法向中太公司支付结算工程款。第四，关于工程款数额。根据施工合同约定，结算总造价的5%为工程质量保修金，且系在工程无质量问题的情况下，两年后支付4.5%，其余0.5%待5年保修期限满后支付。而涉案工程尚未经政府部门验收并备案，保修期亦未满，不符合支付工程质量保修金的条件。故工程质量保修金佳业公司无须支付。施工合同约定，承包人有义务按政府要求使用新型墙体及散装水泥，承包人原因导致墙改基金无法全额收回，由承包人负责，发包人有权预先从工程款中扣除墙改基金。现政府尚未通过相关验收，无法预判墙改基金能否由政府全额返还，故墙改基金佳业公司现无须支付。

中太公司述称：海顺公司是涉案项目的实际施工人。涉案项目的税款及涉案项目引发的案件应当由海顺公司承担责任。目前中太公司不欠付海顺公司工程款。中太公司同意海顺公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

海顺公司举示了证据一、协议书1份；证据二、哈尔滨恒大珺庭(二标段)主体及配套建设工程《施工合同》1份；证据三、单位工程竣工验收报告11份；证据四、商业承兑汇票68张、进账单1张、转账支票2张、入账通知4张；证据五、工程结算书2份；证据六、建设工程施工劳务分包合同、借据、锦州银行对公客户回单、商业承兑汇票、转账支票存根7组；证据七、《预拌混凝土供货合同》1份、《预拌混凝土供应合同》1份、工程结算书25份、借据26份、商业承兑汇票10份、以房抵债协议书1份、网上银行付款回单1份、工程款支付申请表3份；证据八、材料采购合同3份、借据48份、商业承兑汇票16份、转账支票存根3份、银行客户回单17份、收据28份；证据九、外出经营活动税收管理证明2份、跨区域涉税事项报告表3份、借据27份、客户回单27份；证据十、恒大珺庭（二标段）项目2016年6月至2019年5月工资明细表、职工基本养老保险个人账户查询单、用人单劳动合同签订信息备案册；证据十一、项目部印章、财务章、项目经理章、技术负责人章、质检员章；证据十二、证人王某、刘某、韩某出庭作证，出具证人证言。上述证据主要拟证明：海顺公司以中太公司名义投标，独立投资、独立核算、自负盈亏，海顺公司实际掌握案涉工程项目部、财务等印章，并通过将案涉工程分包、材料采购等方式实际施工案涉工程，相关施工人员由海顺公司雇佣、支付工资，案涉工程已付工程款由海顺公司取得，中太公司只收管理费，海顺公司是案涉工程的实际施工人。案涉工程已竣工验收并结算，佳业公司应向海顺公司给付剩余工程款。

佳业公司质证意见：对海顺公司举示的证据二、证据四、证据五、证据九、证据十一的真实性无异议，证明问题有异议。对其他证据的真实性和证明问题均有异议。主要观点是，相关协议、合同是海顺公司与中太公司或海顺公司与案外人签订的，佳业公司未参与也不知情，与佳业公司无关。佳业公司不知道海顺公司借用资质的实际施工人身份，海顺公司举示的证据也体现不出其与佳业公司之间有联系。工程款应给付中太公司，海顺公司无权主张结算、取得工程款。案涉工程未经政府验收，应扣除质保金及墙改基金。

佳业公司举示了证据一、《哈尔滨恒大珺庭（二标段）主体及配套建设工程施工合同》；证据二、重庆市江北区人民法院（2017）渝0105执保556号协助执行通知书、陕西省咸阳市秦都区人民法院（2016）陕0402执恢403号协助执行通知书、安徽省黄山市中级人民法院（2015）黄中法执字第00204号协助执行通知书、江苏省高邮市人民法院（2017）苏1084执1799号协助执行通知书、安徽省淮南市中级人民法院（2016）皖04执449号协助执行通知书、辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103执3970号协助执行通知书、江苏省南京市玄武区人民法院（2018）苏0102执恢334号协助执行通知书、湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111执2761号协助执行通知书、黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0112执字第2491号协助执行通知书、安徽省蒙城县人民法院（2017）皖1622执字第1860-3号协助执行通知书、北京市海淀区人民法院（2018）京0108执2367、2368号协助执行通知书、河北省献县人民法院（2018）冀0929执180号协助执行通知书、新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2017）兵06执1号协助执行通知书、廊坊市广阳区人民法院（2016）冀1003执79号协助执行通知书、廊坊市广阳区人民法院（2016）冀1003执1666号协助执行通知书、安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102执3293号协助执行通知书、安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102执3619号协助执行通知书、河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102执保463号协助执行通知书、陕西省西安市未央区人民法院（2017）陕0112执4248号协助执行通知书；证据三、珺庭二标段工程款支付情况汇总表；证据四、主体及装修工程竣工验收表。上述证据主要拟证明：佳业公司已收到各地法院司法协助通知书19份，要求协助扣留中太公司工程款15243万余元，该金额已经超过应向中太公司支付金额，故佳业公司无法向中太公司支付剩余的工程款。佳业公司已累计付款总额（含代扣代缴费用）170329800.81元，扣除未到期的5%质保金及墙改基金，应付工程款为87870961.44元。中太公司与佳业公司共同对涉案工程的主体及配套工程进行验收，中太公司为涉案工程的施工方。

海顺公司质证意见：对上述证据的真实性无异议，证明问题有异议。海顺公司以中太公司名义与佳业公司签订合同，海顺公司有权向佳业公司直接主张工程款，因案涉合同无效，故佳业公司不得再扣留质保金、墙改基金。协助执行通知书不能作为佳业公司拒付工程款的依据，因海顺公司为案涉工程实际施工人，工程款属海顺公司所有，协助执行通知书与本案不具有关联性。案涉工程已竣工验收，应以单位工程竣工验收报告为准。

中太公司对海顺公司举示的证据一至证据四及证据十一、证据十二的真实性及证明问题均无异议。对证据五的结算金额予以认可，对证据六到证据十的真实性无法核实，因为是海顺公司具体施工，中太公司不清楚。中太公司对佳业公司举示的证据一真实性无异议，对其他证据真实性无法核实。

中太公司没有向法庭举示证据。

本院认证意见：本院对各方就真实性无异议的证据予以确认，并在卷佐证。各方对案涉工程总造价为272811633.23元无异议，对佳业公司已付工程款（包含代扣代缴项）为170329800.81元无异议，对质保金为13066215.98元、墙改基金为1544655元无异议。海顺公司举示的证据主要为了证明其是实际施工人，佳业公司举示的证据主要为了证明其与中太公司之间是合同相对人，不知道海顺公司是实际施工人。上述证据真实、合法，跟本案具有关联性，本院予以采信，对双方有争议的具体的证明问题，本院将结合案件事实予以综合评判。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年3月3日，中太公司与海顺公司签订《协议书》，约定海顺公司以中太公司名义对佳业公司开发建设的哈尔滨恒大珺庭标段（二标段）主体及配套建设工程项目进行投标，中标后由海顺公司施工。海顺公司独立投资、独立核算、自负盈亏，海顺公司按结算总价的0.6%上交中太公司管理费用（不含税）。企业营业税、所得税、印花税等涉及工程全部税费及相关手续费由海顺公司承担，海顺公司直接给付至中太公司，中太公司配合办理相关手续。中太公司负责向海顺公司提供工程投标中所需资质证照，并协助海顺公司完成投标工作。海顺公司在合作期内因该工程所发生经济损失和法律责任，均由海顺公司承担。自协议签订之日起，由海顺公司使用中太公司名义形成的一切债权（不含管理费用、税金）、债务归海顺公司负责。

2016年4月29日，佳业公司与中太公司签订《哈尔滨恒大珺庭（二标段）主体及配套建设工程施工合同》（恒黑哈工合字16〔0.51-15-1〕022），约定：工程名称为哈尔滨恒大珺庭（二标段）主体及配套建设工程；工程地点为哈尔滨市南岗区西站大街与发展大街交角以南；工程内容暂定为主体工程10#楼及裙楼商业、11#楼及裙楼商业、12#楼及裙楼商业、13#楼及裙楼商业、14#楼及裙楼商业、15#楼、16#楼、地、地下室（含楼栋下及楼栋外地下室）同暂定总价37000万元。计价方式以定额计价的方式计算，工程取费及浮动率以合同表格为准。计划开工日期2016年4月27日。工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工合格满两年后30天内支付4.5%（不计利息），其余0.5%待五年保修期满后30天内付清（不计利息）。质量保修期从工程实际竣工验收合格并交付工程之日算起。单项竣工验收的工程，按照单项工程分别计算质量保修期。针对质量保修期，约定：1.地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；2.地下室卷材及涂料防水工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；3.电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；4.供热、供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；5.装饰装修工程为2年；6.幕墙工程为3年；7.保温工程为5年；8设备安装工程为2年；9.其他工程项目均不低于2年。合同约定，政府文件及职能部门规定的墙改基金等费用由发包人缴纳，但承包人有义务按政府要求使用新型墙体及散装水泥，履行相关文件规定并提供配合。关于新型墙体材料管理，承包人必须积极配合发包人办理关于新型墙体材料的相关手续，严格按政府同期规定履行义务，做好竣工验收资料，提供相关证明文件，配合发包人办理新型墙体材料专项基金的退换手续。如承包人原因导致发包人无法全额退回专项基金，差额部分由承包人负责，发包人有权从承包人当期的工程款中扣回该笔款项，直至承包人配合，全额收回该笔款项后，发包人再将扣除承包人的工程款返还；若因此导致工程无法及时验收或者造成发包人其他损失，承包人按照合同相关约定承担违约责任，并赔偿发包人一切损失。

2016年9月，海顺公司开工建设案涉工程，并将案涉工程劳务五项、水暖工程、防水工程、电气工程、抹灰工程等分包给案外人赵新胜、孙利福、朱新平、陈桂林、邱中享、柴宏伟、谭国庆等人；海顺公司又与其他案外人签订了材料采购合同，并以中太公司名义对外签订预拌混凝土供货合同，为案涉工程提供钢材、木材、沙子、砂浆、混凝土等施工材料。上述合同进行了结算，并通过出具借据、转账支票、商业承兑汇票等方式由海顺公司支付价款。案涉工程项目部印章、财务章、项目经理章、质检员章均由海顺公司掌握、支配。佳业公司支付工程款的主要方式是开具银行转账支票给中太公司，海顺公司掌控中太公司财务印鉴，直接背书给海顺公司，最终工程款进入海顺公司账户，相关税费由海顺公司承担。海顺公司工作人员王某、刘某、韩某参与了案涉工程的招投标、施工、结算、票据承兑等环节。2019年6月18日，案涉工程竣工验收并交付使用，建设、监理及施工各单位在工程竣工验收报告上盖章确认。

佳业公司、恒大集团哈尔滨有限公司于2017年4月12日之后陆续收到重庆市江北区人民法院（2017）渝0105执保556号协助执行通知书、陕西省咸阳市秦都区人民法院（2016）陕0402执恢403号协助执行通知书、安徽省黄山市中级人民法院（2015）黄中法执字第00204号协助执行通知书、江苏省高邮市人民法院（2017）苏1084执1799号协助执行通知书、安徽省淮南市中级人民法院（2016）皖04执449号协助执行通知书、辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103执3970号协助执行通知书、江苏省南京市玄武区人民法院（2018）苏0102执恢334号协助执行通知书、湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111执2761号协助执行通知书、黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2019）黑0112执字第2491号协助执行通知书、安徽省蒙城县人民法院（2017）皖1622执字第1860-3号协助执行通知书、北京市海淀区人民法院（2018）京0108执2367、2368号协助执行通知书、河北省献县人民法院（2018）冀0929执180号协助执行通知书、新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2017）兵06执1号协助执行通知书、廊坊市广阳区人民法院（2016）冀1003执79号协助执行通知书、廊坊市广阳区人民法院（2016）冀1003执1666号协助执行通知书、安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102执3293号协助执行通知书、安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102执3619号协助执行通知书、河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102执保463号协助执行通知书、陕西省西安市未央区人民法院（2017）陕0112执4248号协助执行通知书。上述协助执行通知书要求佳业公司、恒大集团哈尔滨有限公司停止支付、冻结中太公司的工程款、质保金、应收账款等，合计15243万元。佳业公司对上述协助执行通知书有异议，并已向执行法院提出异议。

海顺公司以中太公司名义与佳业公司进行结算，双方认可案涉工程总价款为272811633.23元（其中主体及配套工程造价261324319.64元，土石方工程造价11487313.59元），已付工程款170329800.81元，主体及配套工程对应的质保金13066215.98元，墙改基金1544655元。

截止2019年12月25日，在“企查查”APP查询中太公司，涉及中太公司的失信信息643条，作为被执行人信息117条，行政处罚信息18条。

本院认为：关于海顺公司是否系案涉工程实际施工人的问题。首先，从《协议书》约定的内容看。海顺公司与中太公司在案涉工程招投标前约定，海顺公司以中太公司名义对案涉工程投标、施工，海顺公司独立投资、独立核算、自负盈亏，向中太公司交纳管理费，相关税费及手续费由海顺公司承担。双方之间形成了借用资质施工案涉工程的合意。其次，从具体的施工活动看。海顺公司将案涉部分工程分包给案外人并实施了混凝土预拌、材料采购等施工活动，同时就上述工程进行结算，给付案外人分包工程款及材料款；海顺公司对案涉工程进行人员管理，投入资金、技术等，中太公司未对案涉工程进行投入，未向工程所在地派驻人员，亦未对案涉工程进行施工。最后，从工程项目管理及资金流转过程看。海顺公司掌握并实际支配案涉工程项目经理印章、项目部印章、财务专用章，相关施工行为均是海顺公司以中太公司名义具体实施；佳业公司以开具银行转账支票的方式给付工程款，而海顺公司通过背书的方式取得相关款项。上述事实均有相关证据佐证，证据之间相互印证、形成链条，证明力较强，能够认定海顺公司借用中太公司资质对案涉工程进行施工建设的事实，海顺公司系案涉工程实际施工人。

关于海顺公司是否能直接要求佳业公司给付工程款的问题。首先，虽然佳业公司强调其合同相对人是中太公司，对海顺公司挂靠中太公司不知情。但根据本案查明的事实可知，案涉工程系海顺公司实际施工建设，已付工程款也由海顺公司取得，中太公司未出资金、人员、技术，也未进行管理。海顺公司工作人员王某、刘某、韩某参与了案涉工程的招投标、施工、结算、票据承兑等环节。佳业公司仅以名义上的主体作为合同履行对象，对实际履行合同义务的施工人疏于核实与甄别，没有尽到发包人审慎注意的合同义务，也与客观事实相悖。佳业公司对海顺公司系实际施工人的情况抗辩称不知情，不符合上述证据所佐证的事实，有违常理。其次，中太公司作为被挂靠单位，怠于向佳业公司主张权利，且中太公司对外涉大量诉讼案件，已被列为失信被执行人，公司资信状况严重恶化，缺乏对外承担债务及进行给付的能力，海顺公司不提起以发包人为被告的诉讼就会导致其工程价款债权无法实现。赋予海顺公司在特定情形下向发包方主张工程款的权利，符合建设工程司法解释的立法意旨，也不违背创设“实际施工人”这一概念的立法目的。第三，佳业公司对履行工程款给付义务无异议，除主张需扣留质保金、墙改基金外，只是强调应将相关款项给付合同相对人中太公司。而中太公司同意海顺公司所主张的事实理由及诉讼请求，承认海顺公司实际施工人的主体地位及获得工程款的合同权利，对佳业公司将工程款直接给付海顺公司这一履行方式也并无异议。由佳业公司将工程款给付海顺公司不仅符合合同实际履行的情况，也符合挂靠、被挂靠方共同的意思表示，不违反法律规定，未损害佳业公司的利益，未增加佳业公司的权利负担，也不存在佳业公司重复给付工程款或其合同相对人再行主张权利的合同风险。同时，本着诉讼经济的原则，也有利于一次性解决各方争议的工程款给付问题，避免当事人之间产生诉累。因此，海顺公司要求佳业公司直接给付工程款，具有合理性，应予支持。

关于质量保证金及墙改基金是否应予扣除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案中，根据双方当事人陈述及海顺公司举示的单位工程竣工验收报告可知，案涉工程于2019年6月竣工验收并已交付佳业公司使用。无论是按照施工合同约定还是依据上述法律规定，案涉工程均未超过二年的质保期，故海顺公司主张返还质保金的条件未成就，本院不予支持。案涉合同约定工程质量保修金为结算总造价的5%，佳业公司抗辩要求扣留13066215.98元，具有事实及法律依据，双方对该数额无异议，本院予以采纳。关于墙改基金。海顺公司对墙改基金的数额为1544655元予以认可，但认为不应扣留。本院认为，案涉合同约定，政府文件及职能部门规定的墙改基金等费用由发包人缴纳，发包人有权从承包人当期的工程款中扣回该笔款项，直至承包人配合，全额收回该笔款项后，发包人再将扣除承包人的工程款返还。双方虽对案涉工程进行了验收，但并无证据证明墙改基金按照合同约定，在海顺公司配合的基础上，已由佳业公司全额收回。因此，佳业公司在未全额收回该笔基金的前提下，以该笔款项返还的条件尚未成就为由，抗辩扣留墙改基金，本院予以支持。

关于佳业公司以案涉工程款被另案法院执行程序扣留而不能支付的理由是否成立的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”本案中，所谓中太公司存放在佳业公司的工程款及质保金，其实质是承包人或实际施工人针对所施工的案涉工程对佳业公司所享有的到期工程款债权。该款被法院另案执行程序扣留并不导致海顺公司请求权灭失，亦不能成为佳业公司免除给付义务的法定事由，且并无证据证明上述协助执行通知书是因本案建设施工合同法律关系而产生的，故佳业公司以此所进行的抗辩不能成立，其应承担向海顺公司的给付义务。关于另案执行问题，佳业公司可以通过执行异议予以解决。

关于欠付的工程款数额问题。海顺公司以中太公司名义与佳业公司进行结算，双方认可案涉工程总价款为272811633.23元，已付工程款170329800.81元，扣留质保金13066215.98元，扣留墙改基金1544655元，佳业公司尚欠付工程款87870961.44元。

综上所述，海顺公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零一条之规定，判决如下：

哈尔滨市佳业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付黑龙江省海顺建筑工程有限公司工程款87870961.44元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费554209.16元，由哈尔滨市佳业房地产开发有限公司负担475195.36元，由黑龙江省海顺建筑工程有限公司负担79013.80元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。

审判长　　孟朋卓

审判员　　宋彦辉

审判员　　李妮娜

二〇一九年十二月三十一日

书记员　　于文娟