广东勤上半导体照明科技工程有限公司与南梁红色大景区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2020）甘民终348号

上诉人：广东勤上半导体照明科技工程有限公司，住所地东莞市常平镇横江厦村横江厦工业一路勤上光电办公大楼208室。

法定代表人：邓国强，该公司经理。

委托诉讼代理人：任率前，甘肃至行律师事务所律师。

被上诉人：南梁红色大景区管理委员会，住所地甘肃省华池县南梁镇。

法定代表人：杨添翼，该管理委员会主任。

委托诉讼代理人：张治华。

委托诉讼代理人：柴志鑫，甘肃衡伦律师事务所律师。

上诉人广东勤上半导体照明科技工程有限公司（以下简称广东勤上公司）因与被上诉人南梁红色大景区管理委员会（以下简称南梁景区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省庆阳市中级人民法院(2019)甘10民初3号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广东勤上公司委托诉讼代理人任率前，被上诉人南梁景区管委会委托诉讼代理人张治华、柴志鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

广东勤上公司上诉请求：撤销甘肃省庆阳市中级人民法院（2019）甘10民初3号民事判决，依法改判：1.南梁景区管委会全额赔偿广东勤上公司为履行合同所定制的个性化主材产品价款7703399元，辅材产品价款91316元；2、南梁景区管委会赔偿广东勤上公司垫付的五类编制费718533元；3、南梁景区管委会赔偿广东勤上公司可得利益损失2389820元；4、南梁景区管委会承担2016年4月13日至结案之日为止产生的返工费、材料费、广东公司及庆阳库房产生的仓储费；5.判令由广东勤上公司承担本案一、二审诉讼费用。开庭时广东勤上公司当庭变更第4项诉讼请求与一审诉讼请求一致为：判令南梁景区管委会赔偿至2018年10月27日共产生返工费及材料费49203元、仓储费95035.8元、项目工伤保险11949.10元，三项合计156187.9元。事实和理由:2016年3月13日，双方订立《建设工程施工合同》后，基于合同约定的开工日期很快就要到来(合同约定同年7月15日开工)、工期较短(只有64天时间)，广东勤上公司遂按照合同要求加班加点赶制了主材、辅材产品。至合同约定的开工日期2016午7月15日来临之时，前期准备工作已经一应就绪，而且主材产品、辅材产品依据南梁景区管委会确认的《工程主材数量及对应产品市政府采购价格一览表》和财审后的预算分别计算，价值分别高达7703399元、91316元。迄今为止，该产品分门别类，打包堆放在广东勤上公司库房中。因此，在合同无法实际履行的情况下，南梁景区管委会应当全额赔偿由此给上诉人造成的损失。该产品、尤其是主材产品，为履行案涉合同量身定做，无法作为通用产品上市另行销售，借以挽回或者弥补损失。2、广东勤上公司主张的五类编制费718533元，原判决未判处分文是错误的。一方面有第三方的智力劳动成果即各类书面报告在卷佐证；另一方面，由于时过境迁，原来编制报告的第三方工作人员离职，无法索取相关证据所致。3.广东勤上公司主张对方赔偿可得利益损失2389820元，原判决未支持分文，有悖事实、于法无据的。案涉合同的总标的为11949103元，不仅仅局限于上诉人第二项诉请，故原判决关于第二项诉请中已经包括了合同履行后的可得利益的说法存在以点带面、以偏概全的问题；第二项诉请原判决支持了其中的20%。4.上诉人主张的返工费及材料费、仓储费、项目工伤保险基金156187.90元，原判决只支持了其中的项目工伤保险基金11949.10元，其余概未判处，也是错误的。案涉产品每四个月需要返工一次，每次返工必然会产生返工费、材料费。南梁景区管委会负责人自2016年4月12日在双方电话商议主辅材进场事宜之时就已完全知悉会产生相应的返工费、材料费及仓储费，广东勤上公司随后致函均附有“联络单”。原判决酌情认定仓储费20000元，未免失之公允。秦汝峰系案涉工程主要负责人，亦系在庆阳片区的签约工程销售商，其租赁房屋存放案涉工程部分主、辅材产品，并为之支付租金，且该租金的产生同样也缘于对方当事人未能如期履约、时间旷日持久所致。但原判决以广东勤上公司无法证明主张的庆阳仓库房屋租金与本案具有关联性为由，未予支持，失之公允。故诉请对方当事人承担自2016年4月13日起至结案之日为止所产生的返工费、材料费、广东公司及庆阳库房产生的仓储费。．

南梁景区管委会辩称，1、一审法院认定案件事实清楚。2、同意解除双方签订的《建设工程施工合同》。3、双方签订的《建设工程施工合同》无法继续履行后，广东勤上公司未采取适当措施防止损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。4、广东勤上公司在一审法院庭审中并未提交相关证据证实其特殊性及无法在其他项目中另行使用的事实，要求赔偿全部主、辅材产品价值的请求无事实依据。但结合相关证据，不排除部分主辅材产品具有特殊定制性的可能，并综合考虑案件的具体情况，一审法院酌情认定被答辩人主张，认定清楚，适用法律正确。

广东勤上公司向一审法院起诉请求：1、判决解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、判令南梁景区管委会赔偿广东勤上公司为履行合同所定制的个性化主、辅材产品价值共计7794715元；3、判令南梁景区管委会赔偿广东勤上公司的可得利益损失2389820元（按合同标的的20%计算）；4、判令南梁景区管委会赔偿至2018年10月27日共产生返工费及材料费49203元、仓储费95035.8元、项目工伤保险11949.10元，三项合计156187.9元；5、判令南梁景区管委会赔偿广东勤上公司已垫付的相关其他费用718533元；6、诉讼费用由南梁景区管委会承担。

一审法院认定的事实：广东勤上公司于2016年1月通过投标方式参与南梁红色景区大凤川景观照明设施提升改造工程，2016年2月22日接到中标通知书，被确定为案涉工程的中标单位。2016年3月13日，南梁红色景区建设管理局作为发包人与广东勤上公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，双方就华池县南梁红色景区大凤川景观照明设施提升改造工程施工及有关事项达成协议。工程内容：采购新型能源（太阳能）灯具及节能灯具（LED灯具），对原有建筑群（干部培训基地、军民大生产纪念馆、职工住宅楼）、广场、桥、亭、山体等原有建筑物。工程承包范围：施工图范围内的培训基地亮丽、职工住宅楼亮丽、军大生产纪念馆亮丽、广场草坪灯、亭子一及石桥、亭子二及景观码头、石桥、绿化景观、景观演绎、湖面山体、水源山体延伸段、培训楼正对面山体工程。（详见工程量清单）。计划开工日期：2016年7月15日，计划竣工日期：2016年9月18日，工期总日历天数：64天。签约合同价为：人民币11949103.00元。发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。合同签订后，广东勤上公司为履行合同，做了前期准备工作。2016年7月15日，广东勤上公司工作人员接南梁红色景区建设管理局负责人口头通知：“需待原施工现场基础项目改、扩建完成后再予整体实施。”此后，再未接到南梁景区管委会关于该项目的任何形式的通知。2017年9月8日广东勤上公司给南梁红色景区建设管理局致函一份，以长期无法开工给公司造成经济损失为由，要求尽快开工。2018年4月25日广东勤上公司再次给中共华池县委、华池县人民政府、华池县政协及南梁红色景区建设管理局致函商洽开工事宜，并提出分期、分批、改签等途径或方式合理实施大凤川景观照明设施提升改造工程的建议，但均未得到回复。

南梁红色景区建设管理局在“大凤川景观照明设施提升改造工程主材数量及对应产品市政府采购价格一览表”上签署同意并加盖印章，合计金额为8412912元。

2016年7月14日，广东勤上公司向华池县社会保险事业管理中心申报交纳华池县南梁红色景区大凤川景观照明设施提升改造项目工伤保险基金11949.10元。

华池县机构编制委员会于2017年2月22日印发“华机编发（2017）1号”《华池县机构编制委员会关于南梁红色大景区管理委员会机构设置的通知》，撤销南梁红色景区建设管理局，成立南梁红色大景区管理委员会。

一审法院认为，本案中双方签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，且未违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。双方签订合同后，应按照约定履行各自的义务。现广东勤上公司起诉要求解除合同，南梁景区管委会亦同意解除，鉴于双方当事人在本案中均确认案涉合同已无法实际履行，故应当解除双方签订的《建设工程施工合同》。本案双方争议的焦点是案涉合同解除是否给广东勤上公司造成了损失以及损失如何确定的问题。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”从本案查明的基本事实可以认定广东勤上公司在签订合同后，为履行合同进行了积极准备和前期投入，而南梁景区管委会在明知合同已无法履行或无法按照约定期限如期履行的情况下，未提前如实告知广东勤上公司。双方均确认在合同约定的开工日期当日，广东勤上公司接到了南梁景区管委会的口头通知。在随后广东勤上公司几次致函协商解决合同履行问题时，南梁景区管委会均未积极应对，故对于广东勤上公司因履行合同所产生的损失，应当由南梁景区管委会进行适当赔偿。

南梁景区管委会主张合同无法继续履行是由于国家对子午岭自然保护区宏观政策调整所致，属于不可归责于双方当事人的原因，按照情势变更原则，南梁景区管委会不应承担违约责任的答辩意见，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”因情势变更属于不可预见的情形,如果当事人一方在事实上没有预见,按法律规定应当预见或客观上应当预见的情形,则不能适用情势变更原则,此时当事人应当对自己的主观过错承担责任。因此,情势变更的发生,必须是当事人订立合同时所不能预见或不可能预见的。本案诉讼过程中,南梁景区管委会并未提供证据表明其未按期履行合同系因政策变动等因素造成的合法依据,且其主张的工程用地未得到审批与签订案涉合同时的情形并未发生根本变化，南梁景区管委会对签订合同时的状态应为明知，因此不属于法定情势变更范围,依法不能成为南梁景区管委会免责的事由，本院对南梁景区管委会上述答辩意见不予采纳。

对于广东勤上公司主张的损失项目及金额的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”广东勤上公司主张其为履行合同所定制的个性化主、辅材产品价值共计7794715元，其中包括主材费7703399元及PVC管材8366元、混凝土预制件辅材82950元，其主材金额计算依据为南梁景区管委会确认的《工程主材数量及对应产品市政府采购价格一览表》中的材料单价与库存现状数量计算所得。广东勤上公司主张上述产品均为履行案涉合同量身定制，不等同于路灯等常规产品，但在本案诉讼中未提交相关证据证实其特殊性及无法在其他项目中另行使用的事实，故广东勤上公司要求由南梁景区管委会赔偿全部主、辅材产品价值的请求无事实依据。但结合本案相关证据，不排除部分主辅材产品具有特殊定制性的可能，在无准确依据证明其价值的情况下，本案的处理应综合考虑案件的具体情况,平等保护双方当事人的利益，故本院酌情认定广东勤上公司主张的主材产品价值的20%具有特殊定制性，即7703399元×20%=1540679.8元；对于广东勤上公司主张的辅材PVC管材损失，因PVC管材在工程项目中的使用具有普遍性，故本院对该项损失不予支持；对于混凝土预制件辅材82950元的赔偿请求，广东勤上公司提交的混凝土预制件成品照片南梁景区管委会虽不予认可，但结合本案相关证据，广东勤上公司为按期施工而提前准备混凝土预制件的情形客观存在，为体现公平原则，本院酌情认定损失为41475元；广东勤上公司主张的返工费及材料费因无证据证实且无事实依据，故本院不予支持；其主张的仓储费因南梁景区管委会在合同约定的开工日期后未明确回复合同已无法履行，广东勤上公司为履行合同长期占用库房的事实存在，但其主张的庆阳仓库房屋租金36000元无法证明与本案具有关联性，本院不予支持，故本院酌情认定仓储费20000元；广东勤上公司为按期履行合同，在约定的开工日期前一天向华池县社会保险事业管理中心交纳华池县南梁红色景区大凤川景观照明设施提升改造项目工伤保险基金11949.10元应由违约方予以全额赔偿；广东勤上公司主张已垫付的概算费、预算费、编制工程实施方案等相关其他费用718533元，因无充分证据证明实际产生，故本院不予支持。

对于广东勤上公司认为可得利益损失2389820元应由南梁景区管委会赔偿的主张，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从上述法律规定可知，可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，法律规定可得利益的目的主要在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的实际损失。因而，可以将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围，但应以不超过违约方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失为限。本案中，根据双方《建设工程施工合同》的约定，案涉项目签约合同价为11949103.00元。可见，如《建设工程施工合同》得以完全履行完毕，广东勤上公司将可以获得上述合同价款中的合理收益。作为合同一方当事人，南梁景区管委会应可预见违反合同可能给广东勤上公司造成的损失，故广东勤上公司诉请的可得利益损失具有法律依据。但根据庭审过程中广东勤上公司的陈述，其诉请赔偿的主、辅材产品价值的计算依据是政府采购单价，但其中已经包含了利润，故在产品成本无法确定的情况下，广东勤上公司第二项诉讼请求中的损失金额中已经包括了合同履行后的可得利益，故对其诉请的可得利益损失不再支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条的规定，判决：一、解除广东勤上公司广东勤上半导体照明科技工程有限公司与南梁景区管委会南梁红色大景区管理委员会签订的《建设工程施工合同》；二、由南梁景区管委会南梁红色大景区管理委员会赔偿广东勤上公司广东勤上半导体照明科技工程有限公司主、辅材财产损失1582154.80元及仓储费20000元、工伤保险11949.10元，以上共计1614103.9元；三、驳回广东勤上公司广东勤上半导体照明科技工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费88156元，由广东勤上公司广东勤上半导体照明科技工程有限公司负担58156元，南梁景区管委会南梁红色大景区管理委员会负担30000元。

本院二审期间，广东勤上公司提交了五组证据，但其中证据一、二、五为一审提交过的证据，不应作为新证据使用。证据三：时间均为2017年9月7日，业务联系人与华池县主管副县长宋生明、与时任南梁景区管委会负责人李志贞的短信截图。内容主要为一方面函告投中标经过，另一方面函告部分产品返工损失，以期引起县政府、南梁景区管委会对未能如期履约行为的高度重视，副县长的答复是“找红管局，让他们直接给县上领导汇报”；南梁景区管委会负责人的答复是“用公函发到单位来，我们去汇报”，拟证明，作为主管领导及南梁景区管委会对未能如期履约造成损失的现状知晓，且起初也有解决该问题的意愿。证据四：大凤川景观照明设施提升改造工程施工图纸一套、景观照明设计效果图一套，旨在证实：（一）上诉人主张其他费用包括规划设计、施工蓝图等费用，事出有因、物有所值；（二）通过审查图纸，可以发现案涉产品系量身定制。

对广东勤上公司提交的证据三和证据四，本院组织当事人进行了证据交换和质证。南梁景区管委会质证意见：证据三，对和县长短信的截图证据形式虽说符合举证方式，但该证据来源的真实性存疑，关联性从形式上看有关联，内容上反映不出在2017年9月7日和本案件涉及到的损失有直接关系，内容仅仅显示拿到通知书的事宜，所以对真实性和关联性均有异议；对李志正字样的截图，对真实性关联性均有异议；证据四，该项目招标公告日期为2016年2月，图纸日期为2014年11月，其图纸和本案签订建设工程施工合同无关，从图纸内容看，也无法体现出特殊性。关于效果图，现在的所有的量化工程都可以用照片做出来，效果图有的图片是从上海地区截屏下来的，所以既然在上海可以用那么在其他地方也可以用。

南梁景区管委会没有提交证据。

对于证据四，因其图纸日期为2014年11月而项目招标日期为2016年2月早于案涉工程两年，因此与案涉工程没有关联性，因此本院不采信。对于证据三，本院将结合全案予以分析认定。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：双方签订的合同未履行是否给广东勤上公司造成损失，若造成损失，赔偿项目和数额如何确定。

根据《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据证实。本案诉讼过程中，广东勤上公司为证明其诉讼请求，提出开工之日前为该项目定制的个性化主、辅材产品库存现状相关照片及影像资料光盘，《广东、庆阳两地库存现状说明》，《广东公司仓储费、返工费及材料费的说明报告》，概算费《收款收据》；预算费《收款收据》，编制工程实施方案费用《收据》，可行性研究报告编制费收据等证据。经审查，上述证据均是其单方制作形成且为复印件，南梁景区管委会又不予认可，本质上属于当事人陈述。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”，当事人陈述不能单独作为认定案件事实的根据，故广东勤上公司所提上述证据材料，没有达到法定的证明标准，不能作为认定其主张损失的依据。因此广东勤上公司对有关主辅材产品的损失赔偿金额这一具体事实的主张均属于举证不能。另外，广东勤上公司提出的《工程主材数量及对应产品市政府采购价格一览表》，仅是招标文件中提供的招标控制价，无法证明广东勤上公司的实际损失。广东勤上公司提交的《庆阳库存房屋租赁合同》内容无法证明与本案具有关联性。因此，广东勤上公司对于损失赔偿金额的具体事实无证据佐证，所提上诉请求无证据支持，应承担举证不能的责任，其上诉请求本院不予支持。但鉴于一审法院酌情认定广东勤上公司主张的主材产品价值的20%具有特殊定制性，即7703399元×20%=1540679.8元；酌情认定混凝土预制件损失为41475元；酌情认定仓储费20000元，发包人对此未提出上诉，本院对此数额予以确认，一审判决适当。

综上所述，广东勤上公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费88156元，由广东勤上半导体照明科技工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 刘建军

审判员 马巧玲

审判员 赵学平

二〇二〇年六月二十二日

书记员 杨熙哲