某某与上海罗伊尔置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

上海市松江区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0117民初16815号

原告(反诉被告)：***，男，1963年1月26日出生，汉族，住湖南省醴陵市。

委托诉讼代理人：韩公文，上海东弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周天汉，上海东弘律师事务所律师。

被告(反诉原告)：上海罗伊尔置业有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：宿一峰，董事长。

委托诉讼代理人：褚发展，男。

委托诉讼代理人：王薪凯，上海律才律师事务所律师。

第三人：上海湘礼防水工程有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人凌庆福。

原告(反诉被告)***与被告(反诉原告)上海罗伊尔置业有限公司(以下简称罗伊尔公司)、第三人上海湘礼防水工程有限公司(以下简称湘礼公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年9月27日立案后，罗伊尔公司于2017年10月17日提起反诉并申请追加湘礼公司为第三人，本院于当日受理反诉并追加湘礼公司为第三人，并依法适用简易程序公开进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人韩公文、周天汉，被告罗伊尔公司的委托诉讼代理人褚发展、王薪凯参加诉讼。第三人湘礼公司经本院传票传唤无正当理由拒不当庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。

原告(反诉被告)***向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医药费141,449.73元(154,330.43元-12,880.70元)、住院伙食补助费380元、误工费30,770元,护理费4,800元、营养费4,800元、残疾赔偿金163,328元、残疾辅助器具费1,500元、鉴定费2,600元、交通费1,504.50元、精神损害抚慰金15,000元、律师费5,000元。事实与理由：2016年11月30日上午，被告电话联系原告安装一个落水管，材料与工具由被告准备。原告于2016年12月1日上午前往被告指定地点，按照被告的要求安装落水管。因被告未采取任何安全措施，致原告在接受安装指示过程中摔伤后由被告送医救治且垫付了部分医疗费。原告认为被告雇其提供劳务，应对其承担赔偿责任而诉讼。

被告(反诉原告)罗伊尔公司辩称：2016年4月至2016年10月期间，原告***代表第三人湘礼公司依次与被告签订三份合同与一份补充协议，约定湘礼公司承接被告公司相关房屋的维修、雨水管更换安装、屋面防水、窗户修缮等工程。原告***作为合同的负责人、执行人组织实施相关工程施工。在施工过程中，湘礼公司始终未按照合同的约定期限完成施工项目，且造成工程质量漏水问题导致承租被告房屋的厂房使用方设备淋坏，原告受伤后被告出于人道主义考虑给予原告工程款结算，双方之合同尚未按照合同约定进行验收。原告受伤当日系应被告所请安装落水管属实，但原告的安装行为非接受被告的雇佣，而系原告在继续履行合同未完成的义务。被告在选任施工单位过程中未有过错，故请求驳回原告的诉讼请求。

被告(反诉原告)罗伊尔公司向本院提出反诉请求：判令反诉被告偿还反诉原告垫付的医疗费13,304.90元。事实与理由：反诉被告在受伤救治期间，反诉原告为其垫付医疗费13,304.90元。按照合同约定，施工期间发生工伤事故均应由第三人湘礼公司承担，故反诉原告垫付的费用应当由反诉被告予以归还。

原告(反诉被告)***对被告(反诉原告)罗伊尔公司的反诉辩称：其应反诉人的要求临时安装由反诉人提出的水管，且该水管是由反诉人拆下门头的落水管造成的，并非反诉人所称原合同中约定履行的内容，因此其认为反诉人与被反诉人之间形成提供劳务者受害责任纠纷的法律关系，因此请求法院驳回反诉人的诉请。

第三人上海湘礼防水工程有限公司未作答辩。

本院经审理认定事实如下：

2016年5月24日，原告(甲方)与第三人湘礼公司(乙方)签订《建筑装饰工程加工合同》一份，合同约定：甲方根据需要将罗伊尔物业维修工程承包给乙方；工程名称为上海罗伊尔置业有限公司物业楼；工程地点为上海松江出口加工区；承包方式为由乙方包工包料，对十栋厂房雨水管接口维修更换；工程范围为由甲方指定；工程量按甲方指定的工程进行，每个水管顶部接头料更换，不得有漏水情况，并列两条雨水管，全部更换大雨水管由甲方指定单个雨水管，进行维修，如管卡加固、损坏更换等等；材料由乙方直接购买；乙方施工完毕甲方验收后可支付总工程款的70%，其他费用在工程保证期后一次性付清；工程质量保证期为12个月，工程验收后起，在保证期内如出现质量问题，乙方必须无条件维修或更换；施工期限为2016年5月27日开工至2016年6月7日完工，工期为10天，至工程结束为止；在施工过程中乙方造成各种事故工伤，一律由乙方负责。合同并约定了现场代表、施工规范、施工设备供应等其他条款。合同双方均加盖了公司公章，原告***并在乙方法定代表人处签字。原、被告之间又曾于2016年4月14日、2016年10月22日、2016年10月29日签订《建筑装饰工程加工合同》(屋面维修)、《窗户修缮合同》、《屋面防水工程补充协议》三份，均加盖了公司公章，原告***在乙方法定代表人或委托人处签字。其中《建筑装饰工程加工合同(维修)》工程期限为2016年4月12日至4月30日、《窗户修缮合同》工程期限为2016年10月23日至11月10日、《屋面防水工程补充协议》约定工程期限顺延至2016年10月29日至11月10日，《建筑装饰工程加工合同》(屋面维修)、《窗户修缮合同》均约定了工程验收等事宜。合同期内，第三人湘礼公司均具备建筑施工安全生产许可。

2016年8月2日，原告出具承诺书一份，承诺书载明：我本人承诺于8月7日前完工，如有延误工期，每天换1万元从工程款里扣除，特此承诺！即由财务执行，如遇下雨天顺延。

2016年11月30日，被告致电原告，联系雨水管安装事宜。2016年12月1日上午，原告前往被告指定地点即双方于2016年5月24日签订《建筑装饰工程加工合同》约定的工程地点十栋厂房中的一栋A区4号楼。对该号楼门口原有门头拆除后上下雨水管衔接处进行维修。过程中，原告摔落在地，后由被告送医救治并垫付医疗费等13,304.90元。2016年12月5日，原告女儿杨凤出具收据一份，言明收到***工程款100,000元；2016年12月15日，原告女儿杨凤出具收据一份，言明收到***工程款32,092元，***工程款已结算完成；2016年12月15日，原告***出具字据一份，言明今收到被告所有维修施工款项，已全部结清。但在结清工程款前，双方未对工程进行过验收。

2017年6月27日，经上海市东弘律师事务所委托，上海枫林司法鉴定有限公司对原告的伤势进行鉴定后，出具沪枫林[2017]残鉴字第1491号《鉴定意见书》，结论为：被鉴定人***之腰2、腰3椎体压缩性骨折，构成XXX伤残；右足足弓结构破坏1/3以上，构成XXX伤残，伤后可酌情予休息期180天、营养90天，护理90天；遵医嘱需择期行腰2、腰3椎体压缩性骨折及右足跟骨粉碎性骨折内固定拆除术，可酌情予休息期60天、营养30天，护理30天。

庭审中，原告确认事发当日并无其他人在场，其1人从厂房房顶悬挂安全绳从上而下进行悬空作业，安全绳未断，不知何因摔落在地。原告确认其与第三人湘礼公司系挂靠关系，因本案产生的法律责任其认为与第三人湘礼公司无关，不要求第三人湘礼公司承担责任，即便第三人湘礼公司应当承担责任，其也不在本案中主张。

审理中，被告罗伊尔公司向本院表示，其公司在本案中不应承担责任，但考虑到原告确因该工程受伤，公司愿意从道义上补偿原告83,304.90元(其中13,304.90元为其已为原告垫付的费用)，另因原告施工质量问题造成的机器损害赔偿费5,700元也不再原告要求另行赔偿。

以上事实，有合同、照片、病历记录、鉴定意见书、医疗费发票及当事人陈述等证据证实。

本院认为：就本诉而言，本案争议的主要焦点在于事发当日原告维修雨水管的行为与被告之间形成何种法律关系。事发当日原告维修雨水管系应被告所请双方均予以确认，但原告的行为系职务行为还是劳务行为双方各执己见。从表象上看，事发当日时间点与涉及维修雨水管内容相关的《建筑装饰工程加工合同》约定的施工期限已相距甚远，原告也是据于此因认为事发当日从事的工作与原有施工工程内容无关而单独形成的雇佣关系。本院认为，原告的身份较为特殊，其挂靠第三人湘礼公司并以法定代表人或委托人身份与被告之间于2106年4月至10月签订过三份合同与一份补充协议，同时又是合同的实际执行人与受益人。而从事发当日原告从事的工作内容看，维修雨水管系《建筑装饰工程加工合同》约定的施工内容、维修地点在《建筑装饰工程加工合同》约定的施工地点，虽事发当日与合同约定施工期限已时隔6个月，但至事发当日双方尚未就工程进行验收、工程量未进行结算、合同质保期未满等工程内容看，难以认定双方就该合同已经履行完毕，故原告事发当日的行为应当视为其接受被告的指令履行第三人湘礼公司与被告之间合同的行为，基于被告与第三人湘礼公司之间的合同关系，被告在选任施工单位上并无过错，故原告主张与被告形成雇佣关系而要求被告承担过错责任依据不足，本院难以支持。

本案中，被告自愿给予原告适当补偿，于法不悖，本院予以准许，基于被告的自愿补偿金额中包含其已垫付的费用，故被告的反诉请求已无再作处理之必要，本院予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、驳回原告***的全部诉讼请求；

二、被告(反诉原告)上海罗伊尔置业有限公司于本判决生效之日起十日内补偿原告***83,304.90元，扣除被告上海罗伊尔置业有限公司已经垫付的费用13,304.90元，尚需给付70,000元；

三、驳回反诉原告上海罗伊尔置业有限公司的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费6,867元，减半收取计3,433.50元，由原告***负担(已付)；反诉案件受理费66.50元，减半收取33.25元，由反诉原告上海罗伊尔置业有限公司负担(已付)。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　顾政文

二〇一七年十二月二十一日

书记员　　郁　颖

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国侵权责任法》

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。