武汉光谷北斗控股集团有限公司、武汉英信科技有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终9222号

上诉人（原审原告）：武汉光谷北斗控股集团有限公司，住所地：武汉市东湖新技术开发区高新大道****楼**及辅楼****。

法定代表人：柳勇，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐秋林，湖北谦顺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉英信科技有限公司，住所地：武汉市，住所地：武汉市洪山区珞瑜路**鹏程国际**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：鲁福建，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：代必胜，湖北黄鹤律师事务所律师。

上诉人武汉光谷北斗控股集团有限公司（以下简称光谷北斗公司）与被上诉人武汉英信科技有限公司（以下简称英信科技公司）买卖合同纠纷一案，光谷北斗公司不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初3577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

光谷北斗公司上诉请求：一、依法撤销（2019）鄂0111民初3577号民事判决书，依法改判被英信科技公司向光谷北斗公司支付违约金18400元；二、本案一审、二审等诉讼费用由英信科技公司承担。事实与理由：光谷北斗公司在向英信科技公司出具的《付款计划书》中未扣减迟延交货违约金，且自愿分期支付剩余的全部合同款项的行为，不构成对自身民事权利的放弃，原审法院的认定属于事实认定错误和法律适用错误。《最高人民法院关于发布第十二批指导性案例的通知》温州银行股份有限公司宁波分行与浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过2016年5月20日发布）裁判理由部分记载，“民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃”。结合本案，上诉人在《付款计划书》中并无任何明示的意思表示表明自己放弃了向被上诉人主张迟延交货违约金的权利，上诉人也未就放弃迟延交付违约金与被上诉人迖成一致约定或作出承诺，本案也不符合法律明确规定的上诉人默示放弃自身权利的情形，因此原审法院仅凭《付款计划书》中未扣减迟延交付违约金而认定“视为上诉人放弃主张违约金”，既无事实依据，也无任何法律依据，实在是牵强附会，显然属于认定事实错误，适用法律错误，二审法院应当依法予以改判。

英信科技公司辩称：一审法院没有认可延迟交货是双方协商一致的事实，我们对此有异议，但是基于一审的审判结果有利于我方，英信科技公司没有提出上诉。一审判决中提到的开庭之后的两份电话笔录虽然不能直接证明借用的事实，但同时也不能证明没有借用，而且陈武的证词反映在5月份的时候换过一台存储，结合屠小明的证词可以反映出在5月被上诉人使用合同中所约定的存储在此之前借用给上诉人的存储。双方是对延迟交货是经过协商一致的。上诉人在上诉状提到的案例与本案完全不一样，所以其裁判理由不能使用于本案。我们认为在上诉人向被上诉人出具付款计划书时没有明确说明延迟交货的违约责任，就是一种放弃权利的明示，因此被上诉人认为上诉人的上诉不能成立，应当驳回上诉请求维持原判。

光谷北斗公司向一审法院起诉请求：1、判令英信科技公司支付光谷北斗公司违约金18400元；2、判令英信科技公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年11月，光谷北斗公司与英信科技公司签订一份《设备采购合同》及附件，由光谷北斗公司向英信科技公司采购一批浪潮服务器、存储设备用于桥梁健康监测项目工程。该合同约定：合同总价款为536000元，合同价款包括设备与配件、技术文件、包装、运输、税费、各类风险及售后服务等一切费用；设备交货日期为合同签订后15个工作日内，交付方式为英信科技公司将设备运至光谷北斗公司指定交货地点；若因英信科技公司原因不能按时到货或不按规定完成系统安装、调试任务时，光谷北斗公司有权要求英信科技公司每延长一天支付合同金额日万分之五的违约金，违约金最高不超过合同金额的5%。该合同对双方的其他权利义务也进行约定。该合同的附件约定了设备清单，并约定合同实际总价款为368000元。合同签订后，英信科技公司于2016年12月5日向光谷北斗公司供应了虚拟化服务器、关系数据库服务器（共计价值181000元），于2017年5月17日向光谷北斗公司供应了MPP集群服务器（价值187000元）。期间，光谷北斗公司向英信科技公司支付了货款184000元。2018年7月25日，光谷北斗公司向英信科技公司出具一份付款计划书。该计划书载明：“我司（光谷北斗公司）因采购贵公司（英信科技公司）浪潮服务器产品，至2018年7月止，还有壹拾捌万肆仟元未支付，为了双今后更好的合作，经充分协商一致，我司承诺将剩余款项分五期按如下付款进度向贵司支付所欠款项……。”之后，因光谷北斗公司未按计划书承诺的时间支付款项，英信科技公司遂向一审法院提起诉讼，要求光谷北斗公司支付该款项。一审法院于2019年2月26日作出（2019）鄂0111民初754号民事判决书，判决光谷北斗公司向英信科技公司支付货款184000及违约金18400元。2019年3月，光谷北斗公司向一审法院提起诉讼，诉讼请求如前所述。一审法院另查明，光谷北斗公司不服一审法院作出的（2019）鄂0111民初754号民事判决书，上诉于武汉市中级人民法院。2019年5月9日，武汉市中级人民法院作出（2019）鄂01民终5162号民事判决书，判决驳回光谷北斗公司的上诉、维持原判。

一审法院认为：1、根据光谷北斗公司提交的《设备采购合同》及附件、收货证明，英信科技公司提交的付款计划书，结合双方的当庭陈述及（2019）鄂0111民初754号民事判决书、（2019）鄂01民终5162号民事判决书，可以确认光谷北斗公司与英信科技公司所签订的《设备采购合同》及附件是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。《设备采购合同》约定了合同签订后15个工作日内供货，英信科技公司于2017年5月17日才供应完全部货物，已经构成迟延交付货物，光谷北斗公司有权要求英信科技公司按照合同约定支付违约金。根据查明的事实，涉案合同总价款为368000元，光谷北斗公司已向英信科技公司支付了184000元的合同款项，并在2018年7月25日出具的付款计划书中确认了尚有184000元的合同款项未支付。据此，虽然英信科技公司迟延交付货物，但光谷北斗公司向英信科技公司出具的付款计划书中未扣减该迟延交货违约金，且自愿分期支付剩余的全部合同款项，视为放弃主张违约金。依照《中华人民共和国民法总则》第七条的规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”又依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”因此，光谷北斗公司提出要求英信科技公司支付违约金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。2、关于英信科技公司提出迟延交货是双方协商的结果、并非其原因导致迟延交货的答辩意见。一方面，英信科技公司提交的证据不足以证明双方就迟延交货达成了补充协议，依法应承担举证不能的不利后果；另一方面，一审法院向英信科技公司提交的情况说明中涉及的人员进行了电话调查，制作了电话追记笔录，核实该情况说明的内容并不能成立。因此，英信科技公司提出的相关答辩意见，一审法院不予采纳。

一审法院判决：驳回光谷北斗公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取130元，由光谷北斗公司负担。

二审期间，英信科技公司提交一份新证据：光谷北斗公司于2017年8月10日向其送达的《回函》一份，拟证明：应光谷北斗公司要求，我方已于2016年12月5日提供了临时替代设备，2017年5月17日正式交付设备，双方根本没有关于延迟交货的争议。本院依法对该证据的真实性予以认可。关于证明目的，本院将在后一并评述。

本院认为，光谷北斗公司于2018年7月25日向英信科技公司出具的案涉《付款计划书》中，除对欠付金额和还款方式向英信科技公司作出相关承诺外，还称“合同中有关质保及售后服务相关条款不受此计划影响，继续按合同执行。”从上述内容整体来看，《付款计划书》应为光谷北斗公司就案涉《设备采购合同》的履行和结算对英信科技公司作出的整体意思表示，而非单纯的还款承诺。光谷北斗公司在该付款计划书中并未向英信科技公司主张和扣减迟延交货违约金，应当视为对延迟交货问题没有异议。另，2017年8月10日光谷北斗公司向英信科技公司的《回函》中，光谷北斗公司亦认可2016年12月5日主要设备到货安装调试（磁盘阵列为临时替代设备），2017年5月17日磁盘阵列到货安装调试。光谷北斗公司在该回函中确认已于2016年12月5日收到磁盘阵列的临时替代设备，且仅就产品质量问题提出异议和主张，并未就迟延交货问题提出任何异议。此外，《中华人民共和国合同法》第一百五十七条第一款规定，买受人收到标的物时应当按照约定的检验期间内检验。本案中光谷北斗公司于2016年12月5日收到主要设备，按照双方合同约定，其应在设备到货后三天内进行到货检验，包括货物的品名、型号、规格、配置、数量、外观、包装等，……。如光谷北斗公司认为货物有短缺，依约应当在检验后及时向英信科技公司提出异议。综上，从设备到货检验至双方办理结算，光谷北斗公司均未就延迟交货问题向英信科技公司提出任何主张。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条的规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”对光谷北斗公司主张英信科技公司应就延迟交货支付违约金的诉讼请求依法不予支持。上述处理并无不当，本院予以维持。光谷北斗公司的上诉请求没有相应事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，光谷北斗公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费260元，由武汉光谷北斗控股集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王日升

审判员　　林宏文

审判员　　胡　劲

二〇一九年九月二十三日

法官助理沈辰

书记员游欢