杭州天谷信息科技有限公司
杭州天谷信息科技有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2022）京行终2296号
上诉人（原审原告）：杭州天谷信息科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西斗门3路天堂软件园D幢19层。
法定代表人：金宏洲，董事兼总经理。
委托诉讼代理人：谢忱，北京市东岩律师事务律师。
委托诉讼代理人：汪彤，北京市东岩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：贾玉竹，国家知识产权局审查员。
上诉人杭州天谷信息科技有限公司（简称天谷信息科技公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2021）京73行初16670号行政判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：天谷信息科技公司。
2.申请号：48742371。
3.申请日期：2020年8月7日。
4.标志：
5.指定使用服务（第45类，类似群：4506）：调解；仲裁；知识产权咨询；版权管理；知识产权许可；为法律咨询目的监控知识产权；法律研究；诉讼服务；计算机软件许可（法律服务）；替代性纠纷解决。
二、引证商标
1.注册人：潍坊英轩实业有限公司。
2.注册号：8220931。
3.申请日期：2010年4月19日。
4.标志：
5.核定使用服务（第45类，类似群：4501；4502；4503；4
504；4505； 4506）：安全咨询；版权管理；法律研究；服装出租；婚姻介绍所；家务服务；消防；域名注册；知识产权咨询；殡仪。
国家知识产权局于2021年8月9日作出商评字[2021]第214391号《关于第48742371号“ESIGN”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），以天谷信息科技公司申请注册的诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。
天谷信息科技公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
天谷信息科技公司在一审庭审中对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用服务构成类似服务无异议。
北京知识产权法院认为：本案的争议焦点为诉争商标是否违反商标法第三十条的规定。
在一审庭审过程中，天谷信息科技公司对诉争商标与引证商标核定使用的服务构成相同或者类似服务不持异议，法院予以确认。
诉争商标与引证商标的显著识别部分在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。由于天谷信息科技公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务。故诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
本案中，只有天谷信息科技公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标的持有人并未参与进来。因天谷信息科技公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与引证商标相区分。故天谷信息科技公司的上述主张不能成立。
天谷信息科技公司提交的证据不足以证明诉争商标通过大量使用与天谷信息科技公司建立唯一对应关系，从而取得了与引证商标相区别的可注册性。天谷信息科技公司该项主张，不予支持。
因此，国家知识产权局认定诉争商标的申请注册已构成商标法第三十条规定之情形并无不当。综上，天谷信息科技公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回天谷信息科技公司的诉讼请求。
天谷信息科技公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销被诉决定；判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标不构成近似商标，在相同或类似服务上共存，不会造成相关公众的混淆误认，未违反商标法第三十条的规定。（一）诉争商标与引证商标标志本身不近似。1.诉争商标与引证商标在呼叫发音、含义、构成要素等方面均有明显区别，不应判定为近似商标。2.诉争商标中的“sign”作为商标使用在4506群组“版权管理；知识产权许可”等服务上缺乏显著性，不应作为判断商标是否近似的依据，诉争商标与引证商标显著识别部分区别明显，不应判定为近似商标。（二）诉争商标与引证商标共存不会导致相关公众混淆。诉争商标经宣传使用，取得了较高的知名度和影响力，且显著性大大增强，与天谷信息科技公司形成一一对应关系。引证商标并未实际使用。既然没有进入市场，相关公众无从接触，自然不会导致混淆误认的情况发生。二、（一）引证商标已被提起了连续三年不使用撤销申请。（二）引证商标最终被撤销的可能性很高。（三）参考最高人民法院在先裁判，在引证商标被撤销可能性极高的情况下，为避免程序空转，彻底解决本案纠纷，天谷信息科技公司特请求二审法院中止本案审理，待引证商标撤销后，再根据情势变更原则对本案作出判决。
国家知识产权局服从一审判决。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查明：2022年5月6日出版的第1790期《商标公告》刊登了本案引证商标的“注册商标撤销公告”，对本案引证商标在全部服务上的注册予以撤销。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
适用商标法第三十条时，应有核定使用在同一种或者类似商品或服务上的相同或者近似的商标在申请注册商标申请日前已经初步审定公告或者被核准注册。如果在申请注册商标的授权程序中，在先注册商标已经被撤销注册，则该在先商标不能作为在后申请注册的商标核准注册的障碍。因不服商标驳回复审决定而提起的诉讼程序，包括一审诉讼程序和二审诉讼程序，属于商标驳回复审程序的在后程序，在诉讼程序中在先申请注册的商标的法律状态出现变化的，应当予以考虑。
根据第1790期《商标公告》上刊登的“注册商标撤销公告”，引证商标已被撤销，已不能作为诉争商标核准注册的在先权利障碍。国家知识产权局应对诉争商标是否可以核准注册重新作出复审决定。
由于在本案二审诉讼程序中出现新的事实，而非国家知识产权局的原因导致本案处理结果发生变化，故在综合考虑本案处理结果及导致该结果的原因的情况下，本院酌定由天谷信息科技公司承担本案诉讼费用。
综上，因出现新的事实，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2021）京73行初16670号行政判决；
二、撤销国家知识产权局商评字［2021 ]第214391号关于第48742371号“ESIGN”商标驳回复审决定；
三、国家知识产权局就申请号为第48742371号“ESIGN”商标的注册申请重新作出复审决定。
一审案件受理费一百元，由杭州天谷信息科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由杭州天谷信息科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长
刘辉
审判员
吴斌
审判员
曹丽萍
二〇二二年六月三十日
法官助理
贠璇
书记员
郑皓泽
