***、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终8681号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1956年2月12日出生，汉族，住四川省彭州市。

委托诉讼代理人：张达清，上海建纬（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1965年3月3日出生，汉族，住四川省彭州市。

委托诉讼代理人：涂勋志，四川法典律师事务所律师。

原审被告（原审反诉第三人）：四川彭州震新建设工程有限公司，住所地：四川省彭州市天彭镇团结街。

法定代表人：王远术，总经理。

委托诉讼代理人：陈开清，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告四川彭州震新建设工程有限公司（以下简称震新公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2020）川0182民初149号民事判决，并改判驳回***的全部诉讼请求；2.改判***返还***多支付的劳务分包工程款60857.37元；3.本案一、二审诉讼和反诉费用由***承担。事实和理由：一审法院对于本案的基本事实认定不清，诉讼程序违法，适用法律错误。一、一审法院对案件基本事实认定错误。案涉工程四川丹景倍康药业有限公司一期一号车间工程为***挂靠震新公司承建的总承包工程。该工程为框架结构和钢结构厂房车间工程，共5层。其中1至4层为框架结构，第5层为钢结构和框架结构。案涉工程第5层的钢结构部分建筑面积为3160平方米。框架结构的土建建筑面积应为23304.75-3160=20144.75平方米。施工图纸和案涉劳务分包合同上载明的建筑面积23304.75平方应为包括钢结构面积的总建筑面积。一审庭审查明的案件事实和***的自认均表明，***只承建了案涉工程框架结构部分的劳务分包，第5层3160平方米钢结构部分由案外人专业分包。但一审法院在***与***关于合同价款的约定上将“图纸面积为：23304.75㎡按此面积不作调整”错误地认定为土建劳务分包结算的工程量，按不扣除钢结构部分的总建筑面积进行结算，导致基本事实认定错误。一审法院从案涉劳务分包合同价款约定上也曾片面地指出“合同并未约定按土建建筑面积计价，也未约定建筑面积应扣除钢结构施工面积”，但却未能正确全面指出“合同也并未约定按包括钢结构的建筑面积计价，也并未约定劳务分包的实际施工建筑面积，不扣除钢结构施工面积”。二、一审法院诉讼程序违法，拒不通知证人出庭作证，拒绝司法笔迹鉴定，严重侵害了***的诉讼权利，且不利于查清案件事实。三、一审法院适用法律错误。首先，一审法院在没有查清案涉劳务分包合同当事人对合同价款约定的真实意思表示的错误前提下，错误判决导致***在支付了案外人钢结构专业分包工程款的情况下，再重复支付***不劳而获的钢结构建筑面积的工程款，给***造成了巨大的损失；其次，一审法院没有对该合同价款约定不明的事实进行认定，导致本应参照适用《中华人民共和国合同法》第六十一条规定进行公平、公正判决被错误判决所取代；第三，案涉劳务分包合同是无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，对劳务分包的结算是参照合同约定支付工程款，按实结算才是正确适用《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》中权利义务相一致原则的司法行为；最后，因案涉合同当事人双方并没有明确约定结算时不含税，***按无效合同取得工程款也应依法纳税，即使合同没有约定由***代缴代扣，也不能免除***依法纳税的义务，即***在得到***支付工程款的同时，有向***提供符合税法规定发票的义务。

***辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。一、双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第三条既约定了单价也约定了总价，进一步明确建筑面积是按图纸面积进行计算，图纸面积是23304.75平方米，按此面积不做调整，该约定明确无可争议。二、一审程序合法，***对周宏所写的结算单申请鉴定，但该结算单没有周宏签名，也没有时间，不能作为证据使用，且周宏也没有***的授权，一审法院不予鉴定正确。三、按照案涉《建设工程施工劳务分包合同》约定计算工程造价符合相关司法解释的规定，一审法院适用法律正确。四、纳税问题不属于本案审理范围，应由税务机关处理。

震新公司述称，认同***的上诉事实及理由，一审法院认定工程款数额是以单价和图纸面积计算是错误的，本案实际施工情况和合同约定均能说明合同约定文字表述不准确，根据《中华人民共和国合同法》第六十一、六十二条及相关司法解释的规定，因工程款和工程量的约定不明确，应按实际施工量确定；一审法院认为***抗辩合同内容不真实要求提出反证属逻辑错误；一审法院没有核实是否变更图纸；综上，应当撤销原判，查明实际工程量。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判决***、震新公司连带支付劳务款1256662.5元；2.判决***、震新公司连带支付违约金224699.9元。一审庭审中，经一审法院释明，***变更第一项诉讼请求为：判决***、震新公司连带支付工程款1256662.5元。

***向一审法院提出反诉请求：判决***返还多支付的劳务费60857.37元。

一审法院经审理查明，2017年4月19日，***与***签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定***以四川丹景倍康药业有限公司一期一号车间工程施工项目部的名义，将四川丹景倍康药业有限公司一期一号车间工程劳务工程发包给***，工程范围包括工程施工图内的建施、结施、施工图散水明（暗）沟以内的（包括1米以内散水及散水），基础工程、钢筋工程、模板工程、混泥土工程、外墙面砖工程、脚手架工程（包括外架及安全网）二装结构与砌体工程、抹灰工程、底层地面混凝土垫层工程、屋面封建工程、散水工程等的施工人工费和施工所涉及的土建工程使用机械设备（包括垂直运输）、周转材料（木方、模板、钢管扣件、顶托），不包括土方挖填、用车泵、防水、门窗、水电、弱电、金属栏杆、排烟道、水泥内撑、钢丝网、涂料、内墙墙地砖粘贴、油漆工程、楼地面、消防及预留、预埋、屋面钢构波形彩钢瓦吊顶等。合同付款方式为按建筑面积350元每平方米，建筑面积按图纸面积计算（图纸面积为：23304.75平方米，按此面积不作调整）。工程主体进行到二层结构（底层浇筑完成后）时支付进度工程款的80%，以后每月按进度的80%支付，待工程竣工验收合格后三月内付清。合同还约定，因***原因导致劳务报酬的增减及造成***误工损失等，由***承担，***不按时支付劳务报酬，应按劳务分包合同总价款3%承担违约金。震新公司在合同上加盖印章。合同签订后，***进场施工，完成合同约定的承包内容。2019年案涉工程经竣工验收，交付使用，***已收取6900000元。

一审法院认为，***挂靠震新公司承包四川丹景倍康药业有限公司一期一号车间工程后，将案涉工程土建部分发包给***施工，由***提供劳务、机械，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。***作为个人不具备建设工程施工资质，其与***签订的案涉合同为无效合同。虽然案涉合同无效，但案涉工程已经竣工验收并交付使用，***仍有权取得工程款。

关于工程款数额，合同约定以单价和建筑面积计算工程款，建筑面积按图纸面积计算，图纸面积为23304.75平方米不作调整，一审法院认为，***应付工程款总额8156662.5元，***陈述已经收到工程款6900000元，属于对其不利事实的自认，一审法院予以确认，一审法院认为，根据合同约定，***应于工程竣工验收合格后三个月内付清工程款，案涉工程于2019年竣工验收并投入使用，***欠付工程款1256662.5元。***抗辩***提交的合同内容不真实，但***不能提供反证，结合证人尚某的证言，可以认定案涉合同真实。***抗辩应付工程款应当扣除3%的简易税款，一审法院认为，案涉合同并未约定由***代扣代缴税款，且税收属于税务机关行政管理权，***应纳税额不应由民事案件审理确定，***的该抗辩理由不成立。

***主张23304.75平方米包括钢结构建筑面积，应予扣除，一审法院认为，第一，合同并未约定按土建建筑面积计价，也未约定建筑面积应扣除钢结构施工面积，施工图载明的建筑面积与合同载明的建筑面积均为23304.75平方米，因此合同及施工图所涉及的建筑面积一致，不存在约定不明的情形；第二，计价方式与施工变更系合同独立的两个条款，即使案涉合同为固定总价合同，***仍有权进行施工变更，合同约定可以进行施工变更，不代表案涉合同为固定单价合同；第三，本案中因***原因屋面钢结构波形彩钢瓦吊顶变更为钢结构厂房，根据合同约定，该变更造成的劳务报酬增减应当由***承担；第四，***未举证证明***施工面积明显少于23304.75平方米，即使***施工面积少于23304.75平方米，但双方约定按23304.75平方米计价不违反法律规定；第五，如***认为订立合同时显失公平，应在知道或应当知道撤销事由之日起一年内申请人民法院变更或撤销，但***未在法律规定的期限内提出申请。因此，***的该项主张不成立。

***主张***的管理人员周宏办理结算，出具丹景倍康1＃车间建筑面积计算底稿，确认***施工建筑面积为20420.12平方米，经查，该底稿并未载明为结算单，也没有周宏的签字，在案没有证据证明***授权周宏代表其进行结算，即使该份单据由周宏代表***出具，但该份单据无周宏签字，同时根据证人罗某的证言，该份单据形成时案涉工程尚未完工，即使该份单据由周宏出具，亦不能认定为结算单。***申请对该份单据进行笔迹鉴定，拟证明该份单据为周宏书写，一审法院认为，即使该份单据为周宏书写，亦不能达到***的证明目的，故对该申请不予准许。

关于违约金，案涉合同为无效合同，无效合同自始没有法律约束力，因此合同约定的违约金条款亦属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的工程价款不包括违约金，故***主张应参照合同支付违约金理由不成立。***未按约定支付工程款，虽然会造成***资金损失，但没有证据证明该行为造成双方严重的权利义务失衡，故***主张***根据公平原则支付违约金理由不成立。

关于震新公司与***是否承担连带责任，***挂靠震新公司承包工程，***以项目部的名义将案涉工程分包给***，合同甲方处列明了***的身份证号码，虽然合同上有震新公司公章，但落款处并无震新公司的基本工商信息，且***陈述案涉工程由***发包，一审法院认为与***建立合同关系的相对方系***。震新公司虽然在合同上加盖公章，但没有作出承担连带责任的意思表示；震新公司作为出借资质一方，其出借资质行为与***未取得工程款无关，震新公司对***未取得工程款没有过错。一审法院认为，***要求震新公司承担连带责任没有事实及法律依据。

综上所述，对***请求***支付工程款1256662.5元的诉讼请求，一审法院予以支持；对***请求***支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持；对***请求震新公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。***欠付工程款，并未超付工程款，对***请求***返还工程款的反诉请求，一审法院不予支持。

据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款1256662.5元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回***的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9156元，由***负担8240元，由***负担916元；一审反诉案件受理费661元，由***负担。

本院二审期间，***向本院举示新证据：成都博一医药设计有限公司出具的情况说明，拟证明图纸上的建筑面积包括钢结构的建筑面积。***申请证人罗某出庭作证，拟证明***仅对案涉工程进行了土建分包，没有对钢结构进行专业分包，且双方均没有将钢结构面积纳入土建施工建筑面积进行结算的真实意思表示。因此，***与***之间的土建劳务分包应按***土建实际施工的面积进行结算。

***质证认为，对情况说明的真实性不予认可，该情况说明不能支持***的主张，双方合同约定了以图纸面积进行计价，所以不能达到***的证明目的。证人与***有利害关系，不应采信。震新公司质证认为，对情况说明的真实性、合法性、关联性无异议，其证明目的进一步说明了钢结构在图纸里面，23304.75平方米也包括钢结构。***对情况说明有异议，根据无效合同处理原则，应依法确认施工面积再乘以约定的单价，才是***应收取的工程款。证人证言非常客观具体，针对***提出的异议，如果周宏能够出庭作证，则能印证证人的证言。

本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。

二审中，因双方对案涉合同第2.1条承包范围在施工图上的实际面积为多少存在争议，双方一致同意对图纸所涉面积进行鉴定，同时双方一致认可以鉴定结论中载明的面积乘以双方均无异议的单价作为双方最终计算总价款的依据。据此，本院依法委托四川百度工程项目管理咨询有限公司对案涉合同第2.1条承包范围施工图上的实际面积进行鉴定。四川百度工程项目管理咨询有限公司出具川百度鉴定[2021]001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：承包范围施工图实际面积20309.17平方米。其中可确定面积20309.17平方米，可推断面积0平方米，供选择面积0平方米。

本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一审根据23304.75平方米施工面积计算应付工程总价款的结论是否正确。

本案中，***与***对按建筑面积350元每平方米的单价均无异议，双方的核心争议在于在施工图上的实际施工面积，经本院组织双方确认，双方一致同意对图纸所涉面积进行鉴定，并一致同意以鉴定结论中载明的面积乘以双方均无异议的单价作为双方最终计算总价款的依据。根据四川百度工程项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，应计算总价款的建筑面积为20309.17平方米，一审认定建筑面积为23304.75平方米属认定事实错误，本院依法予以纠正。据此，***还应支付***的欠付款金额为1256662.5元-（23304.75平方米-20309.17平方米）×350元=208209.5元。

综上，***的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初149号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内支付***工程款208209.5元；

三、驳回***的其他诉讼请求；

四、驳回***的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费9156元，由***负担4423.14元，由***负担4732.86元；一审反诉案件受理费661元，由***负担。二审案件受理费16658元，由***负担4423.14元，由***负担12234.86元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　田　笛

审 判 员　　夏　伟

审 判 员　　李　玲

二〇二一年二月十九日

法官助理　　蔡诗言

书 记 员　　李海薷