中铁十八局集团有限公司与重庆市东升爆破工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）渝01民终1317号

上诉人中铁十八局集团有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人重庆市东升爆破工程有限公司（以下简称东升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2018）渝0109民初4280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中铁公司的委托诉讼代理人夏华平，被上诉人东升公司的委托诉讼代理人刘建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中铁公司上诉请求：1.撤销原判,改判中铁公司仅欠付东升公司工程款450398元。事实和理由：一审法院认定事实错误。2011年12月2日至2016年1月13日中铁公司向东升公司及其授权收款的员工肖彬及肖彬指定的银行账户转账的银行流水显示,东升公司实际已支付的金额为4123440元。肖彬提供的银行流水显示，其在中铁公司控制的重庆增吉汽车销售公司的刷卡金额为1049760元,减扣信用卡套现返还金额1049760元外,中铁公司实际向东升公司已支付的工程款为3068680元。一审法院认定中铁公司仅支付了2644000元工程款,欠付1100398元工程款错误,错判了中铁公司重复支付的424680元的款项。肖彬在重庆增吉汽车销售有限公司刷信用卡1049760元与本案的工程款之间没有关系，但肖彬确系进行信用卡套现的行为,中铁公司基于合作关系,协助其完成信用卡套现,但中铁公司已将肖彬刷信用卡的金额转回至肖彬及肖彬指定的账户,共计949440元,其中向肖彬的个人账户转款55000元,分别是2012年1月21日转账120000元,2012年4月12日转账120000元,2012年4月28日转账100000元,2012年5月14日转账110000元,2013年7月23日转账100000元,向肖彬指定的账户甘炳合、李俊荣、彭大红共计转款399440元,分别是2012年3月19日向甘炳合转账10000元,2013年9月23日向李俊荣的账户转账55000元,2013年11月21日向彭大红的账户转账24440元。一审法院对于中铁公司向甘炳合、李俊荣、彭大红转账的399440元,系中铁公司归还肖彬的信用卡套现款未认定,对于中铁公司口头提出的追加调查甘炳合、李俊荣、彭大红三人的请求也不予支持,导致一审法院认定的欠付款项错误。甘炳合、李俊荣、彭大红与肖彬是朋友关系,系肖彬指定的收款人。涉案工程是张利实际投资，使用中铁公司的名称来做的工程，东升公司也是实际投资人肖彬使用东升公司名称施工，整个施工过程都是肖彬通过东升公司来收款付款，并且大部分都是肖彬收取，东升公司收取一小部分，财务方面管理人是周天德，其除了负责丈夫张利的业务外，周天德还是增吉公司的法定代表人，有时肖彬缺少流动资金，就用自己的信用卡到周天德的增吉公司刷卡套现，刷卡套现实际是与工程无关的额外帮助，在帮助过程中即肖彬刷卡套现过程中有三笔款项，肖彬指定付给他的朋友，分别叫：甘炳合、李俊荣、彭大红，共计399440元；肖彬的工程款和刷卡套现的金额混合在一起，肖彬对399440元不认可；一审中认定的事实部分的50000元和40000元，因银行系统的原因，中铁公司提供了转款凭证和收款，上面没有显示肖彬的名称，但通过对账和账户可以确认这笔款项，肖彬对这两笔资金不认可。2012年2月4日，周天德账户95×××06转账40000元到肖彬账户31×××91，2014年6月13日，周天德账户62×××64转款50000元到肖彬账户62×××97。在整个过程中，张利受中铁公司的委托总共支付了4123440元给肖彬。这4123440元中，有一部分为中铁公司支付的工程款，另一部分是肖彬用信用卡到周天德的公司信用卡套现。中铁公司总共应支付工程款3744398元+信用卡套现总款829440元=4573838元-已支付款项4123440元=450398元，故中铁公司还应该支付工程款450398元。

东升公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律基本正确，应当维持，但存在少量的错误，肖彬于2012年3月9日收取的60000元未得到东升公司的授权，东升公司实际没有收到该笔款，该笔款项不应当计入中铁公司的已付款中。东升公司要求从2012年5月1日起计算利息在合同中有明确约定，故应当得到支持。肖彬是东升公司的员工，只负责现场管理，东升公司之前授权肖彬收取了部分工程款，因此并非中铁公司所述的是实际施工人，东升公司不对肖彬未经授权的部分承担法律责任。中铁公司在诉状中主张的事实和理由以及庭审陈述的事实和理由均不成立，没有证据支撑，上诉请求应予驳回。应当追加判决多支付东升公司60000元，共计1160398元，并从2012年起支付利息。

东升公司向一审法院起诉请求：1.要求中铁公司支付工程款1160398元及逾期付款利息（以1160398元为基数，从2012年5月1日起按照月息2%计算至付清为止）；2.本案诉讼费由中铁公司承担。

一审法院认定事实：2011年11月19日，东升公司（乙方）与中铁公司（甲方）签订《爆破施工协议书》，约定甲方将位于北碚水土镇万寿村11社的万寿公租房配建廉租房项目的平场工程发包给乙方施工。协议第四条约定付款方式：1、工程进度款支付：从爆破动工之日起由甲方垫付炸材，乙方垫付一月的人工工资款项。乙方应具备垫付15天炸材的能力；2、平场工程竣工验收后30日内付清全部工程余款。第七条第二款约定结算方式：以甲、乙双方共同在现场收方签字的收方单为甲乙双方结算的唯一结算依据。乙方实际完成工程承包范围内的工作内容全部完工并交工验收合格，按甲、乙双方现场负责人共同签字的地形地貌的测量资料和甲、乙双方现场负责人共同签认的收方资料，甲方对乙方办理结算，并按合同约定支付工程款。2011年12月16日，东升公司、中铁公司双方再次签订《爆破施工协议书》，协议约定甲方将北碚水土万寿公租房配建廉租房项目的车库下沉工程发包给乙方施工。该协议第四条约定付款方式：1、工程进度款支付：从爆破动工之日起由甲方垫付炸材及人员工资款项；2、爆破工程完工后十日内支付全部工程款项。该协议的第七条第二款约定的结算方式与之前协议约定一致。 涉案工程于2012年3月30日经过竣工验收，于2012年4月1日在重庆市公安局北碚分局备案。 本案审理过程中，东升公司申请对涉案工程的工程量及工程款进行司法鉴定。后双方于2018年8月23日达成涉案工程的工程量确认单，确认涉案工程的工程量为645585.85立方米。涉案工程的工程结算款为3744398元（645585.85立方米×5.8元）。东升公司撤回了司法鉴定申请。 关于中铁公司已付款情况。东升公司举示了已收工程款清单（共30笔）。拟证明中铁公司向东升公司的公司账户支付了4笔工程款共计502000元；向肖方园账户支付了一笔工程款100000元；其余款项均是支付至东升公司授权的职工肖彬账户上。东升公司收到中铁公司支付的工程款共计2584000元。其中有9笔付款人为重庆增吉汽车销售有限公司（以下简称增吉公司）。中铁公司对上述明细的真实性无异议；但认为中铁公司除了支付上述款项外，还向东升公司支付了另外13笔工程款，金额共计1140000元。对此，中铁公司举示了13份银行流水明细（付款时间为2012年1月21日支付170000元，2012年2月4日支付40000元，2012年2月22日支付100000元，2012年3月9日支付60000元，2012年4月28日支付100000元，2012年5月14日支付110000元，2012年8月31日支付50000元，2013年4月12日支付120000元，2013年5月11日支付20000元，2013年7月23日支付100000元，2013年10月11日支付120000元，2014年5月31日支付100000元，2014年6月13日支付50000元；中铁公司陈述上述款项的收款人均为肖彬。），拟证明中铁公司向东升公司的代理人肖彬支付的炸药款1140000元。其中2012年2月4日是通过柜员机转账40000元，明细没有显示收款人姓名，只有收款人账号；2014年6月13日转账支付的50000元只显示了账号，没有显示收款人姓名。东升公司对证据的真实性无异议，但与本案没有关联性。这些款项属于肖彬与其他人员的经济往来。东升公司也没有授权肖彬收取这些款项。其中2012年2月4日的40000元肖彬也没有收到。2012年3月9日的60000元是东升公司施工其他工程的费用，不是涉案工程的工程款。东升公司代理人肖彬陈述这是当时因工地差资金，东升公司应中铁公司的要求到增吉公司刷行用卡套取的现金。肖彬刷了信用卡后，增吉公司收到款项再转给肖彬，信用卡也是由肖彬在分期还款。 中铁公司举示了3张银行转账记录（2012年3月19日支付给甘炳合100000元，2013年9月23日支付给李俊荣55000元，2013年11月21日支付给彭大红244440元）。拟证明中铁公司转给肖彬提供的人员的款项均系用信用卡刷卡套现的款项，该上述三笔款项加上中铁公司在2012年1月21日转给肖彬的170000元（其中120000元支付的信用卡套现款项，50000元支付的工程款），2012年4月28日转给肖彬的100000元，2012年5月14日转给肖彬的110000元，2013年4月12日转给肖彬的120000元，2013年7月23日转给肖彬的100000元以及2013年2月6日转款金额为100000元（该100000元中铁公司未提供银行转款凭证，也无法提供收款人信息）；上述款项共计1049440元均是刷信用卡套现支付的款项。东升公司对证据的真实性不清楚，与本案没有关联性。对收款人的身份东升公司也不清楚。 东升公司还举示了银行交易明细（账户为肖彬，时间2012年1月21日为120000元、2012年3月19日为100000元、2012年4月27日为100000元、2013年7月19日为100080元、2013年9月22日为55080元、2013年11月19日为48600元；账户为黄建，时间2013年11月19日为196000元；账户为杨仁华，时间2012年5月11日为110000元），证明肖彬当时用自己的信用卡或其他人的信用卡套现的金额为1049760元，其中刷杨仁华的信用卡时间在2012年5月11日，金额为110000元，在2012年5月14日就给肖彬账上转了110000元。其他笔的金额和时间没有一一对应。中铁公司对证据的真实性无异议，确实存在肖彬刷信用卡套现的情况，但肖彬在刷了信用卡后不超过4天就向其相应的账户进行了转账。刷卡金额与转账金额一般是对应的，但有时也分多笔转给对方。在套现时肖彬也提供了其他人的账户，也有时转账给其他人。有时从增吉公司账户转出，也有时从个人银行卡转出。双方对套现的款项没有记账。 东升公司陈述肖彬是东升公司的员工，负责现场施工管理，东升公司授权其收取部分工程款；中铁公司陈述肖彬是东升公司的员工，大部分工程款由肖彬收取，中铁公司联系东升公司都是通过肖彬联系的。

一审法院认为，东升公司、中铁公司签订的施工协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。根据东升公司、中铁公司的诉辩称，本案双方当事人的争议焦点主要为：中铁公司已付东升公司的工程款金额。东升公司、中铁公司对中铁公司已支付的工程款2584000元均无异议，一审法院予以确认。中铁公司辩称中铁公司还向东升公司支付了工程款1140000元，对此，中铁公司举示了16份银行转款凭证。其中关于2012年2月4日支付的40000元的问题，该笔款项无法显示收款人的信息，东升公司对该笔款项也不予认可，故中铁公司主张向东升公司或肖彬支付了40000元的意见，一审法院不予采纳。关于2012年3月9日支付的60000元的问题，东升公司认为该笔款项是中铁公司支付的其他工程的款项，但没有举示证据证明，一审法院对此不予支持。关于肖彬是否有权收取涉案工程款的问题。从东升公司、中铁公司无争议的工程款来看，大部分工程款均是由肖彬代东升公司收取的工程款。中铁公司有理由相信肖彬在接受60000元的款项时是代表东升公司收取的，故东升公司辩称肖彬不能代表东升公司收取款项的意见，一审法院不予支持。故一审法院认定该笔60000元是中铁公司支付东升公司的工程款。关于2012年3月19日支付给甘炳合100000元，2013年9月23日支付给李俊荣55000元，2013年11月21日支付给彭大红244440元的问题，中铁公司虽然举示上述3笔款项的转账凭证，但中铁公司没有举证证明上述三人是东升公司或肖彬在刷卡套现时指定的收款人，故上述3笔款项不能证明系中铁公司支付给东升公司或肖彬的套现款项。关于其余9笔银行转款，金额共计1040000元是否为刷卡套现款项问题。东升公司、中铁公司均认可肖彬在增吉公司刷信用卡套现的事实，在刷卡套现时肖彬提供了自己的银行卡也提供了其他人的银行卡。而东升公司举示的银行流水显示在增吉公司的刷卡金额共计1049760元，该金额与前述金额较为吻合。且中铁公司对其支付的9笔款项中部分款项性质的陈述存在前后矛盾。中铁公司所举示的证据不足以证明中铁公司已将肖彬在增吉公司刷卡共计1049760元支付给了肖彬。故一审法院认定中铁公司举示9笔银行转款，共计1040000元并非涉案工程款。综上，本案中铁公司已支付东升公司工程款共计2644000元（2584000元+60000元）。 东升公司、中铁公司对涉案工程的结算款项为3744398元，故中铁公司还应支付东升公司工程款1100398元（3744398元-2584000元-60000元）。关于逾期付款利息问题。虽协议约定，平场工程竣工验收后30日内付清全部工程余款或爆破工程完工后十日内支付全部工程款项。但东升公司、中铁公司一直未办理结算，无法确认中铁公司应付的工程款。故东升公司主张从2012年5月1日起计算利息，一审法院不予支持。本案审理过程中，东升公司、中铁公司于2018年8月23日达成工程量确认单，此时中铁公司清楚知晓其应付工程款的金额。故中铁公司应从2018年8月24日起向东升公司支付相应利息。因此，中铁公司支付东升公司以1100398元为基数，从2018年8月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清为止。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中铁十八局集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告重庆市东升爆破工程有限公司工程款1100398元及以工程款1100398元为基数，从2018年8月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清为止；二、驳回原告重庆市东升爆破工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20855元，由原告重庆市东升爆破工程有限公司负担6152元，由被告中铁十八局集团有限公司负担14703元。

对中铁公司举示的证据，本院认为，中铁公司已经在一审举示过其二审提交的银行明细，东升公司已经发表质证意见。对中铁公司提交的申请，本院认为，其拟持律师调查令调取的证据内容与本案无关，对其申请不予准许。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审另查明：东升公司具有爆破与拆除工程专业承包三级资质。二审中，双方当事人均认可，一审判决第五页第三段倒数第二行、第七页第一段倒数第三行的1049760元是笔误，实际应是829760元。 上述事实有当事人举示的资质证书、庭审笔录等证据证实。 本院认为，本案的争议焦点为中铁公司欠付东升公司工程款的金额。现对该争议焦点综合评析如下： 东升公司是具有爆破与拆除工程专业承包三级资质的企业法人，其与中铁公司于2017年4月28日签订的爆破与拆除工程专业承包三级资质，其与中铁公司分别于2011年11月19日、2011年12月16日签订的两份《爆破施工协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 关于中铁公司欠付东升公司工程款金额的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据当事人举示的证据和双方陈述，中铁公司、东升公司对涉案工程应付工程款是3744398元，中铁公司已支付的工程款2584000元均无异议。中铁公司提出除去该已付款项外，其还通过增吉公司等另行向肖彬和肖彬指定的收款人彭大红、甘炳合、李俊荣打款，前述款项也应认定为中铁公司已向东升公司支付的工程款，但东升公司不予认可，中铁公司应对其主张承担举证责任。（1）根据合同约定，东升公司和中铁公司是合同相对人，在东升公司未另行指定收款人的情况下，中铁公司应直接向东升公司付款。鉴于东升公司自认其已收到的工程款中包括肖彬收取的多笔款项，一审法院采信其陈述，将该部分款项认定为中铁公司已向东升公司支付的工程款并无不当。但对于肖彬收到的其余款项及彭大红、甘炳合、李俊荣收取的款项，东升公司并不认可是其已收到的工程款，中铁公司未举示证据证明四人获得东升公司的授权收取前述款项，也未举示证据证明东升公司事后对四人的前述收款行为进行了追认，结合中铁公司并非前述款项的直接付款人，故无法认定是中铁公司向东升公司支付的工程款。（2）中铁公司辩称向肖彬支付的其中1140000元是涉案工程的炸药费，但根据合同约定，炸材应由中铁公司垫付，中铁公司的前述意见与本案事实不符。（3）根据本案证据和双方陈述，肖彬曾于2012年至2015年使用自己或者他人的信用卡到增吉公司等单位套现，增吉公司等收到套现资金后转入肖彬等人的信用卡，中铁公司也认可其向肖彬转入的部分资金和向彭大红、甘炳合、李俊荣转入的资金是套现资金，增吉公司等仅是协助肖彬等人套现和代为支付套现资金，银行是付款方，肖彬等人是实际还款人，因此不能认定其转入套现资金的行为是支付工程款。综上，对中铁公司的相关上诉请求及理由不予支持。东升公司答辩提出一审对肖彬2012年3月9日收到的60000元款项的性质和计息起始时间认定不当，鉴于其未提出上诉，本院不予审理。 本院其他认定同一审。 泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX综上所述，中铁公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

本院二审期间，1.中铁公司举示了银行凭证，拟证明2012年3月19日支付给甘炳合的100000元，2013年9月23日支付给李俊荣的55000元，2013年11月21日支付给彭大红的244440元是中铁公司支付给东升公司的工程款；肖彬账户2012年2月4日、2014年6月13日收到的转账50000元、40000元是中铁公司支付东升公司的工程款，以及肖彬账户收到的其他款项也是中铁公司向东升公司支付的工程款。2.中铁公司提交了律师调查令申请书，申请持律师调查令向农业银行重庆分行调取彭大红账号62×××16的开户资料、2013年11月21日的收款凭证、银行流水；向工商银行调取周天德账号62×××18在2012年3月19日向甘炳合账号62×××12、2013年9月23日向李俊荣账号62×××12转账的凭证、银行流水；向工商银行重庆李家沱支行调取周天德账户95×××06在2012年2月4日向账号31×××91转账40000元的转账凭证、收款人名称和银行流水；向工商银行重庆南岸支行调取周天德账户62×××64在2014年6月13日向账号62×××97转账50000元的转账凭证、收款人名称和银行流水。拟证明向肖彬转款90000元是支付工程款，甘炳合、李俊荣、彭大红收到了肖彬刷卡套现的款项。 对中铁公司举示的证据和提交的申请，东升公司认为，1.对2018年农业银行交易回单即增吉公司向彭大红转款的回单的真实性无异议，对向甘炳合、李俊荣转款的记录不认可，向前述三人转账的证据跟本案无关，收款方和付款方均不是本案的当事人；肖彬的转款明细是复印件，不认可其真实性，一审中东升公司提供了已收工程款的清单，凡是在清单范围内的就是东升公司认可的已收工程款，凡是清单之外的就不属于东升公司向肖彬的授权，属于肖彬的个人行为，与东升公司和本案无关。2.不同意中铁公司的律师调查令申请，银行账户的相关人员与本案无关，不是本案的当事人，从程序上说这些银行流水早就存在，中铁公司在一审中没有提出申请，二审再提出不合理。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20855元，由上诉人中铁十八局集团有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　　宋　勇 审 判 员　　赖生友 审 判 员　　刘家秀

法官助理　　马李飞 书 记 员　　李艾玲