吴川市恒宝劳务派遣有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁01民终4941号

上诉人（原审被告）：吴川市恒宝劳务派遣有限公司，住所地广东省吴川市。

法定代表人：李康寿，总经理。

委托诉讼代理人：邵媛媛，山东瑞文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年11月11日出生，汉族，住重庆市。

原审被告：四川鸿宝装饰工程有限公司，住所地四川省成都市。

法定代表人：常志娟，执行董事兼总经理。

上诉人吴川市恒宝劳务派遣有限公司（以下简称吴川恒宝公司）因与被上诉人***及原审被告四川鸿宝装饰工程有限公司（以下简称四川鸿宝公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初12477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

吴川恒宝公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判驳回***的诉讼请求或将本案发回重审；2.请求判令本案一审、二审诉讼费全部由***承担。事实和理由：一审法院认为吴川恒宝公司提交的现有证据不足以证实***施工的涉案工程未实际完工且存在质量问题，以及质量问题产生的唯一原因系***施工造成，系事实认定错误。（一）吴川恒宝公司提交的证据一《监理工程师通知单》，系涉案工程的监理单位于2020年2月12日发出的，上面明确写明“1#7#无油漆工人”。上述证据足可以证实，2020年2月12日时，即春节后，涉案工程并没有完工，还需要继续进行施工，但***并未安排工人复工。（二）吴川恒宝公司提交的证据二《通告》，系吴川恒宝公司的项目经理与***的聊天记录。聊天记录载明，吴川恒宝公司迫于工期交付压力，多次催促***复工，***没有安排工人复工，在收到《通告》后，回复“可以”“工人不来有什么办法”。足以证实，***亦认可涉案工程并未实际完工，还需继续施工，但***没有复工。在聊天记录中明确同意了“我司项目部有权根据施工需要更换其他班组或吴川市恒宝劳务派遣有限公司解除与和***相关的施工承包合同，因此产生的所有后果即所有相关费用将从***班组施工合同内进行扣除”的通告。吴川恒宝公司经过多次催促，并向***发送《通告》的情况下，迫于工期压力，依照合同约定和《通告》更换其他班组进行施工。（三）***在庭审中也明确认可，2020年春节后，并未安排工人在涉案工程进行施工。且吴川恒宝公司在一审中提交的(2021)鲁0112民初1473号案件庭审的笔录中记载了证人陈某的证言，即“1#7#电梯口公区还没做完，还需要打磨上漆，还有局部的地方需要点补、维修。后来四川鸿宝公司验收不过关，四川鸿宝公司又找来其他施工队伍来干”。陈某系***在涉案工程的带班，其证言也明确了2020年春节前，涉案工程并未实际完工，春节后，***未在涉案工程复工。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

四川鸿宝公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令吴川恒宝公司支付工程款228198.12元（包含质保金）及利息（以228198.12元为基数，自2020年3月1日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.请求判令吴川恒宝公司按照合同约定支付违约金305345.8元；3.请求判令吴川恒宝公司赔偿逾期付款损失10万元；4.请求判令四川鸿宝公司在欠付吴川恒宝公司工程款范围内对上述债务承担连带责任；5.请求判令诉讼费由吴川恒宝公司、四川鸿宝公司共同承担。本案一审诉讼过程中，***变更第1项诉讼请求中工程款和利息计算基数的数额为277198.12元，其他请求不变。

一审法院认定事实：2019年5月22日，吴川恒宝公司（甲方）与***（乙方）签订《劳务工程短期承包协议》，该协议约定：***承包吴川恒宝公司在济南万科城市之光三期油漆工程，施工部位为1#、7#油漆工程，施工工期从2018年11月10日至2019年12月30日，承包方式为包清工、包维管，结算方式为总价包干，质保期为12个月，结算价5%为质保金，合同总价为1526729.12元。该协议合同款项支付条款约定：进度款为进度工程量80%，通用于所有合同（进度*比例-已付±奖罚），乙方提供相关资料后，每月30日（工作日）前支付；结算款为工程结算款95%，结算审核完成（结算总价-已付±奖罚）完工10天内，乙方提供相关资料后30个工作日内支付；保修款为工程保修款5%，保修期满后（保修款-扣款）期满后乙方提供相关资料后30个工作日内支付。该协议合同款项结算条款约定：乙方提交的所有付款申请资料（包括但不限于双方签名的费用支付表、验收单、对账单、计价清单、票据等），必须经甲方相关负责人及工程劳务发包方的项目经理、成本经理、负责人共同审批签名确认后，才能作为付款依据。申请付款资料如缺少以上任何一人签名，该申请付款资料不能作为付款依据……（10）只有建设方（业主）或劳务工程发包方给予甲方签证的增减，本合同才予以相应调整……（14）乙方若提出保修由甲方履行，则经甲方同意后，甲方按工程结算价的95%结算支付合同价款，合同价的5%为甲方维修费用，但维修费用不足的，乙方仍应承担维修费用。该协议工程验收条款约定：（1）甲方有权拒绝接收不符合本协议质量标准要求的工程之任何部分，并有权要求乙方整改。除非乙方已全部按甲方要求完成整改，否则视为乙方未完成本合同工程及未通过甲方的验收，甲方可追究乙方违约责任;（2）乙方在完成某一施工工序时应提前半天通知甲方，甲方按要求对其完成的工序进行中间验收，但不能因中间验收而免除乙方的质量责任……该协议工程变更条款约定：（1）乙方不得随意更改甲方提供的施工图纸和施工方案，如需更改则需通知甲方，由甲方书面同意后生效；（2）由甲方同意或指令的变更，导致工作量的增加须以书面形式交给甲方并经甲方审核认可，否则，甲方不予认可；（3）由于工程变更所造成合同金额的变化，甲乙双方根据现场发生的实际工程量及本协议工程单价（协议中未涉及的工程项目参照国家定额及相关文件执行）进行决算……该合同保修条款约定：（1）本合同的质量保修期（见合同概要），应符合国家相关质保条例，如该工程保修金不足扣款时，甲方可以在乙方任何其他项目款项中扣除或向乙方追讨；（2）保修款支付：保修期满后凭甲方结算付款申请书办理支付保修款，中间发生维修的，扣除责任部分；（3）工程保修责任人为乙方，甲方负责与建设方（业主）协调。发生保修事宜时，甲方通过乙方在本合同提交的联系方式通过电话、短信通知乙方即为有效通知，因乙方原因导致无法联系的，甲方有权安排其他人员提供保修服务，其费用（加收20%管理费）及后果由乙方承担。（4）乙方应履行保修责任。接到保修通知后，乙方应在24小时内提供服务，紧急情况下4小时内应提供服务。乙方若不能履行保修义务，甲方有权组织其它人员进行保修，所发生的费用加收20%管理费后从乙方保修金中扣除，保修金不足扣除的，从其它乙方应收的任何款项中扣除或进行追偿。该《劳务工程短期承包协议》后附《城市之光3期粉刷石膏、油漆—***（1#7#）》，载明：小计金额1504166.62元，房屋补贴*1.5%为22562.50元，合计费用1526729.12元。案涉《劳务工程短期承包协议》履行过程中，吴川恒宝公司共向***付款1298531元。

四川鸿宝公司（甲方）与吴川恒宝公司（乙方）签订《项目劳务分包合同》，约定：吴川恒宝公司承包四川鸿宝公司济南万科龙湖城市之光项目三期精装修工程，承包方式为所需的计时（工）人工，包安全包文明施工，工期总日历天数455天，拟从2018年12月1日开始施工，至2020年3月30日完工，本合同为固定综合单价合同，工程暂定总价1000万元。

吴川恒宝公司曾于2021年1月28日向一审法院提起诉讼，要求***支付工程维修费用363657.5元及利息、违约金。2021年9月30日，一审法院作出（2021）鲁0112民初1473号民事判决，对如下争议事实作出认定：案涉项目监理曾向四川鸿宝公司出具《监理工程师通知单》，载明：1#7#楼目前无油漆工人，现已经严重制约完工条件，要求在2020年2月15日之前满足复工人员；如不按此要求上人，监理单位将上报甲方要求三方施工人员进场施工，所产生的所有费用由四川鸿宝公司全部承担；吴川恒宝公司曾于2020年2月26日向***发出《通告》要求进场复工，该《通告》载明：责令油漆班组***及其班组工人最迟不得晚于2020年2月27日到场，若油漆班组***班组未能按期进场，济南龙湖城市之光项目部有权根据施工需要更换其他班组或吴川恒宝公司解除与***相关的施工承包合同，因此产生的所有后果及所有相关费用将从***班组施工合同内进行扣除。该判决认为，吴川恒宝公司与***签订的《劳务工程短期承包协议》违反了法律、行政法规强制性规定，应当依法认定为无效合同。案涉合同虽无效，但***施工班组已经完成了部分施工工程，双方应据实结算，吴川恒宝公司应参照双方约定根据实际施工工程量及其进度向***支付劳务费用，***也应当参照合同约定条款履行维修、质保责任等义务。关于吴川恒宝公司向***主张的返修费用，该判决认为，吴川恒宝公司与***均认可没有进行对账结算，已经按照付款进度支付劳务费，但***班组施工的油漆工程是具有工序性质的工程，吴川恒宝公司主张返修费用，首先应当举证证明***班组从事的油漆工程存在质量问题，其提交的证据不足以证实***班组施工部分存在质量问题以及维修费用的真实性、必要性。关于吴川恒宝公司主张***应承担的违约责任及违约金，该判决认为，吴川恒宝公司与***未进行最终结算，且双方之间签订的分包合同无效，吴川恒宝公司主张***承担违约责任，不符合法律规定，对该项诉讼请求不予支持。综上，该判决驳回吴川恒宝公司的全部诉讼请求。吴川恒宝公司不服该判决，提出上诉。济南市中级人民法院于2021年12月16日作出(2021）鲁01民终11071号民事判决，驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，吴川恒宝公司、***签订的《劳务工程短期承包协议》已经生效判决认定为无效合同，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***实际履行了案涉工程的施工义务，并已竣工验收，吴川恒宝公司应当支付***相应的工程价款。***主张的工程价款包括合同内工程价款及合同外的签证单价款。关于合同内的工程价款，根据双方签订的《劳务工程短期承包协议》，可以认定工程价款为固定总价1526729.12元，扣除吴川恒宝公司已向***支付的1298531元，吴川恒宝公司尚应向***支付工程款228198.12元。吴川恒宝公司辩称，***所承包的工程未实际完工，2020年春节之后，经吴川恒宝公司、四川鸿宝公司多次催促未复工，所承包的项目未按合同约定达到验收标准，也未进行结算，故应驳回***的诉讼请求。对此，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴川恒宝公司、四川鸿宝公司认可涉案项目已于2020年3月30日交付业主，双方签订的《劳务工程短期承包协议》约定承包方式为包清工，且油漆工程是具有工序性质的工程，吴川恒宝公司、四川鸿宝公司提交的现有证据不足以证实***施工的涉案工程未实际完工且存在质量问题，以及质量问题产生的唯一原因系***施工造成，亦无法证明吴川恒宝公司支出维修费用与***施工的关联性及必要性，故对吴川恒宝公司主张的***所承包的工程未实际完工、未按合同约定达到验收标准的辩称意见，一审法院未予采信。关于***主张的合同外签证单价款49000元，***提交的签证明细仅有其个人签字确认，其他证据亦不能证实其对合同外的工程进行了施工，故一审法院对其主张合同外工程款49000元，未予支持。综上，一审法院支持***主张的工程价款数额为228198.12元。

关于***主张的逾期付款利息，一审法院认为，双方未对案涉工程进行对账结算，吴川恒宝公司已经按照合同约定支付了相应进度款，结合双方合同无效且双方就合同质量及维修等问题存在争议等相关事实，一审法院酌定逾期付款利息以228198.12元为基数，自本案立案之日即2021年12月23日起至实际给付之日止，按照***主张的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。

关于***主张的违约金，因双方签订的《劳务工程短期承包协议》无效，***要求吴川恒宝公司支付违约金，没有法律规定，一审法院未予支持。因一审法院已支持***主张的逾期付款利息，且***未举证证实其存在其他损失，故对其主张的逾期付款损失10万元，一审法院未予支持。

关于四川鸿宝公司是否应当承担连带责任的问题，***主张吴川恒宝公司现场没有管理人员，都是四川鸿宝公司在现场管理，四川鸿宝公司系吴川恒宝公司的幕后老板，所以四川鸿宝公司应承担连带责任，对此，一审法院认为，***未对其上述陈述提交证据予以证实，根据合同相对性原则，涉案合同的付款义务主体为吴川恒宝公司，***要求四川鸿宝公司承担付款责任，于法无据，一审法院未予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、吴川恒宝公司于判决生效之日起十日内支付***工程款228198.12元；二、吴川恒宝公司于判决生效之日起十日内支付***逾期付款利息（以228198.12元为基数，自2021年12月23日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10626元，减半收取计5313元，由***负担2951元，由吴川恒宝公司负担2362元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

吴川恒宝公司在二审中提交了以下证据：吴川恒宝公司与***签订的劳务工程短期承包协议附件原件共4页，其中名称为城市之光三期粉刷石膏、油漆-***1#7#共2页，合同清单附件乳胶漆价格分析表1页，合同清单附墙面基层处理抹灰分析表1页，拟证明依据合同清单附件乳胶漆价格分析表1.14、1.15、1.16、1.19、1.20、1.21，***因2020年春节后未安排任何工人在此项目施工，因此上述几项属于***未完工部分。结合城市之光三期粉刷石膏、油漆-***1#7#计算出该部分施工费用为217371.67元，结合合同清单附件墙面基层处理抹灰分析表2.2.1、2.2.2和价格分析表可计算出***未施工部分总额为50909.96元，结合乳胶漆价格分析表1.6、1.7可计算出***未施工部分总额为80084.3元，总计348365.93元。

***对上述证据经质证称，上述证据载明的是具体施工的内容，吴川恒宝公司起诉***要求支付维修费用的判决已经发生法律效力了，附件上的所有施工内容***都已经施工完毕。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。已经发生法律效力的(2021）鲁01民终11071号民事判决认定，吴川恒宝公司没有提供有效证据证明***班组施工的部分存在质量问题。虽然吴川恒宝公司提交了《监理工程师通知单》、《通告》及聊天记录等证据，拟证明***停工的事实，但吴川恒宝公司并未进一步提供关于本案所涉应由***施工部分实际由他人或吴川恒宝公司自己进行施工的有效证据。本案所涉工程已经交付业主，一审法院参照《劳务工程短期承包协议》约定价款，扣除吴川恒宝公司已付款后，确定剩余未付工程款数额为228198.12元，并无不当。

综上所述，吴川恒宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10626元，由吴川市恒宝劳务派遣有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　魏希贵

审 判 员　亓雪飞

审 判 员　尹逊航

二〇二二年七月五日

法官助理　王金鹏

书 记 员　杨　娟