凌源鸿凌新型建材有限责任公司、凌源兴诺房地产开发有限公司等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽13民终4046号

上诉人（原审原告）：凌源鸿凌新型建材有限责任公司，住所地凌源市凌北工业园区。

法定代表人：宋敏，总经理。

委托诉讼代理人：李雅君，辽宁燕都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：凌源兴诺房地产开发有限公司，住所地凌源市红山东路60-16。

法定代表人：刘凤艳，董事长。

委托诉讼代理人：杨伟，辽宁中平律师事务所律师。

原审第三人：凌源鸿岩建筑工程有限公司，住所地凌源市凌河街文化路66号。

法定代表人：李文雄，总经理。

委托诉讼代理人：肖赛红，辽宁昌鉴律师事务所律师。

原审第三人：吕桂禄，男，1960年10月28日出生，汉族，无业，住锦州市古塔区。

上诉人凌源鸿凌新型建材有限责任公司（以下简称“鸿凌公司”）与被上诉人凌源兴诺房地产开发有限公司（以下简称“兴诺公司”）、原审第三人凌源鸿岩建筑工程有限公司（以下简称“鸿岩公司”）、原审第三人吕桂禄债权人代位权纠纷一案，不服凌源市人民法院（2021）辽1382民初2325民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鸿凌公司上诉请求：本案一审判决认定事实不清、适用法律错误，审判程序违法，请求二审法院依法发回重审或直接改判，并由被上诉人承担本案一审和二审的诉讼费用。事实和理由：1．一审判决认定涉案工程款总额与事实不符。本案在审理过程中，兴诺公司提交的预付吕桂禄工程款说明载明，吕桂禄总工程合同款53,840,250元，预付吕桂禄工程款54,308,714.96，多付吕桂禄工程款468,464.96元。从本案的《两份建设工程施工合同》、兴诺公司承担工程税金的《承诺书》、鸿岩公司出具的《双圆佳苑项目明细表》可见，双圆佳苑工程总价款=第一份施工合同总价款31,962,733.55+第二份施工合同总价款12,835,654.61+两份合同签证价款9,041,861.84+两份合同及签证工程款总额的税款4,122,882.36=57,963,132.36元。一审判决既然已经查明兴诺公司在《承诺书》中明确承担工程税金，那么鸿岩公司施工的双圆佳苑的工程款总额中就应当包括两份施工合同及签证部分的税金4,122,822.36元。2．鸿凌公司不仅举证证明了对债务人鸿岩公司债权合法性及确定性，更重要的是已经举证证明了鸿岩公司早已完成了全部工程施工。撇开工程款不算，仅兴诺公司拖欠鸿岩公司的工程税金3,522,882.36元，且早已到期未付，鸿凌公司已经完成了自己的举证证明责任。3．一审判决对兴诺公司提交的113份虚假的收款收据予以釆信是错误的。首先，从《鸿凌公司对兴诺公司提交证据质证意见总表》可见，兴诺公司向法庭提交了114份收款收据（合计金额54,308,714.96元)，只有第114号计15张《业务回单》(合计金额为66,742.00元）系法院执行款，其真实性不存在问题。而兴诺公司提交法庭的第1-113号《收款收据》（合计合额54.241.972.96元）均属于白条子，兴诺公司没有提供出与第1-113号《收款收据》相对应的任何付款原始凭证和单据，其付款的真实性严重存疑。其次，鸿岩公司提交法庭的《说明》、鸿岩公司2014年第0004号《记账凭证》、鸿岩公司2017年第0076号《记账凭证》均证明，2014年2月20日，兴诺公司通过银行给付鸿岩公司双圆佳苑工程款3000万元。2017年8月28日，兴诺公司通过银行给付鸿岩公司双圆佳苑工程税金60万元。假设兴诺公司提交的第1-114号收款收据均具有真实性，那么，加上兴诺公司给付鸿岩公司的双圆佳苑工程款3000万元和税金60万元，兴诺公司累计支付双圆佳苑工程款共84,908,714.96元。兴诺公司比应付工程款57,963,132.36元（含税金）超额支付了26,945,582.6元，有悖常理。4．一审判决无故免除兴诺公司的举证责任属于适用法律错误。合同法解释第十三条第二款明确规定了次债务人不仅包括需要证明次债务人对债务人不负有到期债务，同时需要证明债务人也不存在怠于行使债权的情况。鸿凌公司已经提交了施工、完工、负担税款的证据，已经举证证明鸿岩公司施工工程全部完工并验收合格，工程价款（含税）总计为57,963,132.36元。同时，鸿岩公司出具的证据证明，假如兴诺公司已经全额给付了工程款，但仍然尚欠鸿岩公司工程税款3,522,882.36元（两份合同工程税款总额为4,122,882.36元，兴诺公司仅支付了60万元，尚欠鸿岩公司税款3,522,882.36元）。既然兴诺公司在其提交法庭的《预付吕桂禄工程款说明》中称，“吕桂禄总工程合同款：53,840,250.00元，预付吕桂禄工程款54,308,714.96元，多付吕桂禄468,464.96元。”那么，根据合同法司法解释第十三条第二款规定，兴诺公司作为次债务人就负有举证证明鸿岩公司对其不享有到期债权53,840,250元的责任。然而，兴诺公司向法院提交的114份收据除第114号系法院执行款回单以外，其他第1-113号收款收据真实性严重存疑。假设兴诺公司将54,241,972.96元的第1-113号收款收据全部解释成现金给付（这个世界上恐怕只有兴诺公司自己会相信），那么对同时给付鸿岩公司3000万元工程款和60万元税金也难以自圆其说。况且，兴诺公司也没有提供出任何证据证明工程税款余额3,522,882.36元已经全部结清。由此可见，兴诺公司根本就没有完成法定的举证证明责任，依法应承担举证不能的法律后果。5．一审法官阻止鸿凌公司司法鉴定申请和财产保全申请属于程序违法。一审法院多次以此案鉴定费用很高、保全将来可能要赔偿对方损失为由，利用当事人不懂法律的心理，迫使当事人放弃司法鉴定和财产保全的请求。此外，一审法院对鸿凌公司申请调取鸿岩公司应收兴诺公司往来款财务账的申请置之不理不当。6．本案不符合简易程序的适用条件，一审法院适用简易程序错误。本案事实不清，权利义务关系不明确，特别是本案各方争议巨大，不符合民事诉讼法第一百五十七条第一款规定的简易程序条件。

兴诺公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。被上诉人现不欠第三人工程款，所以上诉人主张债权人代位求偿权没有法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

鸿岩公司答辩称：吕桂禄是借用鸿岩公司（资质）与兴诺公司签订施工合同，吕桂禄与鸿岩公司是否有欠款，鸿岩公司不清楚，吕桂禄与上诉人签订协议是吕桂禄个人行为。

吕桂禄在二审期间未做出陈述。

鸿凌公司向一审法院起诉请求：1．请判令被告将应该支付给鸿岩公司的双圆佳苑工程款245,922.31元支付给鸿凌公司。2．请判令被告代替鸿岩公司向原告给付逾期付款违约金（自2013年12月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；自2019年8月20日起至欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30%计算逾期付款损失。自2013年12月25日起至2021年4月26日止的逾期付款违约金为123,824.31元，逾期付款违约金计算至欠款付清之日止)。3．由被告承担本案的案件受理费、保全申请费、司法鉴定费等原告因诉讼而支出的一切合理费用。

一审法院认定事实：2013年5月6日，原告鸿凌公司作为供方（甲方）与第三人鸿岩公司作为需方（乙方）签订空心砖及标砖销售合同。合同约定：凌源鸿岩建筑工程有限公司就双圆佳苑工程项目所需空心砖和标砖事宜与甲方协商达成协议，并对砌砖、标砖的规格型号、数量、单价（以实际发货量结算）、质量、交（提）货地点和方式、验收、结算方式及期限等作出了约定。在该销售合同需方代表处吕桂禄签名，凌源鸿岩公司未加盖公章确认，供方处代表崔勇签名，亦未加盖公司公章确认。销售合同签订后，原告按合同约定完成了供货。2014年11月23日，原告鸿凌公司作为甲方与第三人鸿岩公司（吕桂禄）作为乙方签订协议。协议约定：2014年11月10日，双方就业务期间（2007年至2014年）的往来账进行核对，确认乙方欠甲方货款共计514,580.35元，经双方协商，达成如下协议：一、乙方将双圆佳苑楼房两套，总金额532,005.24元，抵顶甲方贷款，具体房屋为：1、X-18号楼三单元17楼2号，面积78.25平，单价3228.00元/平，合计252,591.00元；2、X-14号楼五单元6楼1号，面积84.98平，单价3288.00元/平，合计279,414.24元。二、抵顶楼房后，甲方尚欠乙方17,424.89元以材料供应方式结付。三、另2014年11月10日之前甲乙双方所签对账单、协议全部作废，以此协议为准。该协议甲方处由崔勇签名并加盖鸿凌公司公章予以确认，乙方处由吕桂禄签名，并未加盖鸿岩公司公章确认。2021年3月11日，原告鸿凌公司作为甲方与第三人吕桂禄作为乙方签订对账单。该对账单载明：甲乙双方曾于2014年11月23日协议将双圆佳苑楼房两套（总金额532,005.24元）抵顶甲方砖款，具体房屋为：1、X-18号楼三单元17楼2号，面积78.25平，单价3228.00元/平，合计252,591.00元；2、X-14号楼五单元6楼1号，面积84.98平，单价3288.00元/平，合计279,414.24元。抵顶楼房后，甲方尚欠乙方17,424.89元，以材料供应方式结付。截止今日，乙方已将X-14号楼五单元6楼1号过户给甲方，尚余一套X-18号楼三单元17楼2号，因多种原因未能过户给甲方。乙方又于2018年11月6日使用甲方方砖275.8平，单价39元/平，共计金额10,756.2元，未付款。因此截止今日，乙方累计欠甲方砖款245,922.31元。该协议甲方处由崔勇签名并加盖鸿凌公司公章予以确认，乙方处由吕桂禄签名并填写“如果房子永远不能过户欠的钱是对账单的欠款数”。一审法院另查明，2013年10月22日，被告兴诺公司作为发包方与第三人鸿岩公司作为承包方签订建设工程施工合同。合同约定：工程名称：凌源双圆佳苑D-8#、9#、11#、30#、31#、32#、40#、41#楼。工程地点：凌源东站南侧。工程内容：双圆佳苑小区D-8#、9#、11#、30#、31#、32#、40#、41#楼施工图纸内全部内容。承包范围：土建、装饰（包括门窗、采暖、给排水、电气、网络电视、通讯）等施工图纸所有项目。开工日期：2013年10月25日，竣工日期：2014年5月31日，合同工期总日历天数219天。合同价款为31,962,733.55元。同日，被告兴诺公司作为发包方与第三人鸿岩公司作为承包方签订建设工程施工合同。合同约定：工程名称凌源双圆佳苑D-10#、43#、44#楼。工程地点：凌源东站南侧。工程内容：双圆佳苑小区D-10#、43#、44#楼施工图纸内全部内容。承包范围：土建、装饰（包括门窗、采暖、给排水、电气、通讯、网络电视）等施工图纸所有项目。开工日期：2013年10月25日，竣工日期：2014年5月31日，合同工期总日历天数219天。合同价款为12,835,654.61元。该两份合同发包人处由凌源兴诺房地产开发有限公司法定代表人和委托代理人签名并加盖公司公章予以确认，承包人处由凌源鸿岩建筑工程有限公司的法定代表人和吕桂禄签名并加盖公司公章予以确认。工程施工合同签订后，第三人吕桂禄对上述承包的工程进行了实际施工，第三人鸿岩公司将施工资质出借给第三人吕桂禄，但未参与上述工程项目的实际施工。而工程项目是由被告兴诺公司与第三人吕桂禄之间进行结算，兴诺公司并未通过鸿岩公司与吕桂禄进行结算。2015年6月25日，被告兴诺公司出具了凌源双圆佳苑小区D-8#、9#、11#、30#、31#、32#、40#、41#楼工程主体分部工程完工并验收完毕证明。同日，被告兴诺公司出具了凌源双圆佳苑小区D-10#、43#、44#楼工程主体分部工程完工并验收完毕证明。在该两份证明中证明单位建设单位兴诺公司加盖公章予以确认、监理单位朝阳弘泰建设工程咨询有限公司加盖公章予以确认、施工单位鸿岩公司加盖公章予以确认，监督单位凌源市工程质量监督站加盖监管专用章予以确认，同时上述单位负责人等均签名予以确认。一审法院另查明，2014年10月16日，兴诺公司出具承诺书载明：吕桂禄以鸿岩建筑工程有限公司名称承建的双圆佳苑D-8#、D-9#、D-10#、D-30#、D-11#等工程产生的税金由该开发公司承担。该承诺书中兴诺公司负责人签字并加盖公章予以确认。本案在审理过程中，被告兴诺公司提交的预付吕桂禄工程款说明载明：吕桂禄总工程合同款53,840,250元，预付吕桂禄工程款54,308,714.96元，多付吕桂禄工程款468,464.96元。第三人鸿岩公司提交的说明载明：2014年2月凌源兴诺房地产开发有限公司办理建筑贷款应银行要求银行贷款支付到建筑公司名下，2014年2月20日工商银行凌源支行从兴诺公司账户将贷款3000万汇入鸿岩公司账户，2月24日鸿岩公司又经吕桂禄同意（吕桂禄经兴诺公司指示）将贷款转给朝阳四联商贸有限公司。2017年8月28日鸿岩公司收到兴诺公司支付双圆佳苑工程代扣代缴税款60万元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条的规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依据上述法律规定，说明债务人对次债务人享有到期债权是债权人行使代位权的必要条件，而到期债权则以合法的债权债务关系为基础。本案中，结合原、被告及第三人鸿岩公司所提供的证据表明，第三人鸿岩公司将施工资质出借给第三人吕桂禄进行实际施工，原告与第三人吕桂禄存在砌砖和标砖的买卖合同关系，第三人吕桂禄尚欠原告砌砖和标砖款245,922.31元，该砌砖和标砖系用于被告兴诺公司开发建设的双圆佳苑小区。而涉案工程项目工程款系由被告兴诺公司与第三人吕桂禄之间直接进行结算，并未通过吕桂禄所借用施工资质的第三人鸿岩公司进行结算。关于原告主张被告兴诺公司欠付第三人鸿岩公司、吕桂禄工程款，第三人鸿岩公司、吕桂禄因此在被告未付款项范围内对被告享有到期债权，而原告并未提供有效的证据证明被告与第三人鸿岩公司及第三人吕桂禄与被告之间存在未履行的债务以及具体数额，该院无法确认第三人鸿岩公司对被告兴诺公司享有合法的到期债权，故原告所提起的代位权诉讼不符合法定条件。因此，原告的诉请缺乏事实和法律依据，该院不予支持。第三人吕桂禄经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃陈述的权利，并不影响案件的审理。综上所述，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回原告凌源鸿凌新型建材有限责任公司的诉讼请求。案件受理费6846元，由原告凌源鸿凌新型建材有限责任公司负担。

二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明认定的事实予以确认。

本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条的规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依据上述法律规定，说明债务人对次债务人享有到期债权是债权人行使代位权的必要条件，而到期债权则以合法的债权债务关系为基础。本案中，原审第三人鸿岩公司将施工资质出借给原审第三人吕桂禄进行实际施工，上诉人与吕桂禄存在砌砖和标砖的买卖合同关系，吕桂禄尚欠上诉人砌砖和标砖款245,922.31元，该砌砖和标砖系用于被上诉人兴诺公司开发建设的双圆佳苑小区。而涉案工程项目工程款系由兴诺公司与吕桂禄之间直接进行结算，并未通过吕桂禄所借用施工资质的鸿岩公司进行结算。关于上诉人主张兴诺公司欠付鸿岩公司、吕桂禄工程款，鸿岩公司、吕桂禄因此在兴诺公司未付款项范围内对兴诺公司享有到期债权的意见，上诉人并未提供有效的证据证明兴诺公司与鸿岩公司及吕桂禄之间是否存在未履行的债务以及具体数额，现有证据也不能证明兴诺公司与鸿岩公司及吕桂禄就工程款进行过结算或通过诉讼对债权债务进行了确认，本院无法确认原审第三人鸿岩公司、吕桂禄对被上诉人兴诺公司享有合法的到期债权，故上诉人所提起的代位权诉讼目前尚不符合法定条件。

综上，鸿凌公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6846元，由上诉人凌源鸿凌新型建材有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姜永涛

审 判 员　　王海娇

审 判 员　　白　石

二〇二二年二月二十四日

书 记 员　　毕　雪

法官助理　　（代）