***、**合伙协议纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终8740号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年4月21日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。

委托诉讼代理人：杨伟珑，北京大成（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1967年1月3日出生，汉族，住四川省广汉市。

委托诉讼代理人：张李军，四川中沛律师事务所律师。

原审第三人：四川国泰仁和环境工程有限责任公司。住所地：四川省成都市锦江区武城大街2号1栋4层7号。

法定代表人：周柯颖，总经理。

委托诉讼代理人：官晓莉，女，系公司员工。

上诉人***因与被上诉人**、原审第三人四川国泰仁和环境工程有限责任公司（以下简称国泰仁和公司）合伙协议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初11983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，驳回**的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院未考虑本案涉及建筑行业的特殊性，简单认定本案不必要采用原始账册资料作为证据即可断案，裁判逻辑错误，有失公平。一审法院认定工程项目财务资料不全，不能全面反映项目成本，就否定部分账册、凭证与本案的关联性，逻辑错误，一审法院应当责令原始财务资料的管理人向法院提交，否则承担举证不利责任。2.一审法院采信**的自认金额明显错误。***没有管账的责任，没有提交完整财务资料的举证责任，管账属专职特设岗位，由财务人员经办，财务人员系双方共同聘请，双方均是财务人员的直接上级领导，财务资料不齐全的责任不应***一人承担。且一审已查明相关账目资料由**最后经手，**才是财务资料的举证责任方。在**拒绝提供原始财务资料情况下，一审不能以**的自认金额作为裁判依据，应当查明能够查清的部分，与**自认金额比较后再评判**的诉求。3.**就是利用建筑行业“开支无票”这一客观、特殊行业特征，利用财务资料不全的漏洞，以其自认成本金额对***提起诉讼，一审应当审查**的诉讼动机，严格其举证责任。

**辩称，关于举证责任，合伙中**负责施工管理，***负责资金和账户的管理，***作为管理财务资金的合伙人，应对资金的使用情况承担举证责任。**已经提交了审计报告、竣工报告证实***收到了国泰仁和公司的转款×××65.23元，***对如何支配其掌管的资金负有举证责任，因***未提供证据证明，一审法院对事实认定正确清楚。

**向一审法院起诉请求：***、国泰仁和公司支付**合伙工程款1815448.75元。

一审法院认定事实：2014年7月28日，国泰仁和公司通过招投标取得四川省天全职业高级中学（以下简称天全职高）灾后重建项目承包权。2014年8月25日，国泰仁和公司与天全职高签订《建设工程施工合同》，约定合同价13918803元。2014年10月8日，双方签订“三通一平”工程项目施工合同，对项目现场杂草清除、树木砍伐移栽、施工现场给水给电等内容施工进行约定，合同价301028元。

2014年10月14日，国泰仁和公司与***签订《内部承包合同》将天全职高灾后重建项目承包给***，承包合同首部乙方“***”，尾部乙方签字为**、***二人，合同总价暂定13918803元，国泰仁和公司按照工程款2%提留管理费，在无质量、安全问题和事故，顺利竣工验收情况下管理费返0.5%给乙方，收款账户为***个人银行账户；拨付工程款时将发票、税票原价交回公司，未交税种由公司代扣代缴。**、***共同签署了《项目责任人安全生产责任书》、《项目管理承诺书》。施工过程中，**负责全部工程施工、对外签订合同和签署结算书、工程的质量和监督，***负责管理资金和账户。2015年10月案涉工程竣工验收。

2017年6月，四川百度工程项目管理咨询有限公司对案涉工程进行竣工结算审核并出具《审核报告》，核定工程结算金额14902738元。国泰仁和公司在案涉工程中的收支情况：1.收入：①收天全职高工程款14706534.3元，②收天全职高退履约保证金400万元，③收天全县住建局退民工保证金695940元，④收平安保险赔付款24.8万元，共计19650474.3元。2.支出：①转***个人账户×××65.23元（包括工程款、退履约保证金、民工保证金），②支付其他单位及个人的款项313850元，③扣减**借款160万元及利息，共计173.4万元，④扣减管理费294130.69元，⑤代扣应交税款256443.02元，⑥代扣项目部银行开户及手续费2400元。以上支出共计19180688.94元。收入减去支出之后国泰仁和公司账上余额469785.36元。

**、***对工程收支存在分歧。其中，关于收入项目，***对处理废旧材料款收入144000元有异议，**陈述该款是处理工地的废品收入，款项直接用于工地日常开支，未交***入账。因**未提交证据证明该项收入，故一审法院不予认可。对平安保险赔付款24.8万元，该款包含在国泰仁和公司向***银行转账金额内，故不另外计算为收入款。关于支出成本，有争议的内容：①***陈述支付给**22万元工资应作为支出，**称该款不是工资，而是通过其向第三方支付工程相关款项。一审法院认为，无论是工资还是支付第三方的款项，均应认为是因该工程所产生的费用，应计入支出项目。②***认为国泰仁和公司代扣应交税款和银行开户手续费应是工程的开支部分，一审法院认为该费用并未直接支付给**、***，不算作从**、***经手支付出去的款项。③关于工程成本问题，**提交一份自行统计的《项目工程成本》表记载的成本12026531.8元，***提交一份自行统计的《成本明细表》记载的成本15427000元，**、***均陈述自己根据查询的账目统计形成，账目查询后又退还给了财务人员。两表对比情况如下：

**

提供数据（元）***

提供数据（元）差额（元）劳务4541681.84435000106681.8工资36360060500021400材料470315063370001603850机械416100640000223900其他20020003410000998000总计12026531.8154270003373468.2***申请证人李某出庭作证。证人李某，男，汉族，1968年5月26日出生，住四川省天全县××乡××村××组××号。证人李某陈述其系***朋友的哥哥，被介绍到工地工作，负责记流水账，有时候也有钱经手，其只记出账不记入账，报账一般都是**或者***提前打招呼，然后领款人拿领条来领钱，自己经手的票据由自己保管，其他人经手直接转出钱的票有些在证人处，有些不在。2015年工程完工证人就离开工地，2017年证人和**一起将票据和账本资料交给了第三方准备核算，此后证人没有再经手资料。经一审法院询问证人李某其经手做账的总金额大概多少，李某称记不清楚了。**认可其与证人李某一起去将票据交给第三方，但仅仅是交的票据领条等凭证，并无账本，此后第三方退还了票据，**领走，但证人李某经手的账仅一两百万元，完全不是整个工程的支出账。

关于双方的出资情况。1.**、***均陈述在工程的招投标和前期工作开展中各自投入了资金，但并无书面确认，双方也不认可对方陈述的金额。2.对外借款情况：①2014年9月10日，**及其配偶与国泰仁和公司签订《借款协议》借款160万元用于支付履约保证金，国泰仁和公司将该款转入***账户，再由***账户以履约保证金名义于2014年9月16日转入国泰仁和公司账户。②**、***因案涉工程于2014年9月12日向罗金香借款35万元，于2014年9月11日向高俊东借款60万元。高俊东、罗某分别向人民法院起诉，后经人民法院判决**、***共同承担还款义务。

一审法院认为，国泰仁和公司将其承包的工程转包给***并签订合同，虽然仅有***作为合同一方当事人，但根据**、***的陈述及相关案件的生效裁判文书可以认定**、***合伙经营该项目的事实。参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”**、***并未签订书面合伙协议，诉讼中对合伙利润分配和亏损分担也有分歧，故应按实际出资比例分配。双方均陈述因招投标、开工等前期工作各自投入了资金，但均未举证证明具体投入情况。根据一审查明**及其配偶向国泰仁和公司借款160万元，国泰仁和公司直接从应付工程款中直接扣减，该款应视为**、***因合伙产生的共同投入。**、***另有对外借款95万元也用于合伙项目招投标工作，应视为共同投入。两项总金额255元，应视为各投入127.5万元。400万元履约保证金扣除前述借款，剩余145万元，该款从***账户转出，**无证据证明该款系其出资，应认定为***投入款项。故，一审法院根据查明的投入资金确定**、***的实际出资比例为51:109，双方按该比例分配利润和分担亏损。

关于案涉合伙项目的清算，一审法院认为，二人合伙主要以收入扣减支出来确定最终盈亏。作为合伙项目而言，国泰仁和公司直接扣减、代缴、代付资金虽然也是工程成本，但该款并未直接支付给**、***，从清算便捷考虑可以不纳入计算，转入***账户的工程款、履约保证金、民工保证金等金额作为合伙收入，共计×××65.23元，用该金额扣减经**、***支出费用，剩余款项则为结算款。支出部分包括通过**、***向各劳务班组、工作人员、材料供应商等支付的费用。经一审法院查明可以直接明确的支出费用为平安保险赔付款24.8万元、支付给**22万元。关于劳务、材料、机械、人员工资等成本，双方分歧大，差额300余万元。因工程于2015年完工，双方均陈述未保管也无法提供财务资料和账目账本，导致该项成本认定困难。合伙项目中**负责所有工程的施工管理，***负责资金和账户管理，从分工内容来看，应是一人负责工程，一人负责财务，***应当对其掌控的上千万的项目资金财务的开支进行管理。工地上记流水账的人员李某是***朋友的亲戚，2015年工程完工就离开工地，直至2017年才将其持有的财务资料交出，且证人李某亦陈述其保留的凭证也并非工地的全部凭证，也无法记清楚其记账的大概金额。综上所述，***作为管理财务和资金的合伙人未履行管理责任，致使合伙项目账目不清无法核算，应承担相应的责任。其次，***对如何支配支出其掌管的上千万资金有举证责任。虽然**自认将证人交给第三方的凭证取走，但证人亦陈述并非工地全部凭证，**取走部分凭证事实不当然免除***的管理责任和举证责任。**自认项目支出成本有1200余万元并同意扣减，同时其提交了各个劳务组的工程结算清单对工程开支进行佐证，在***不能完成举证责任的情况下，一审法院对**的自认予以确认。**自认的上述金额中并未包括平安保险赔付款24.8万元和支付**的22万元，故应当扣除的成本为12026531.8元＋24.8万元＋22万元＝12494531.8元。综上所述，根据现有证据能够查明的合伙项目利润为×××65.23元-12494531.8元＝3488633.43元。根据前述一审法院确定的分配比例51:109，**实际应得利润1112001.9元，***应得利润2376631.53元。**要求***支付利润1815448.75元超出一审法院确定金额，对超出部分不予支持。**、***因承包产生的债务尚在执行过程中，国泰仁和公司尚有履行生效裁判文书的义务，**要求国泰仁和公司承担连带付款义务的主张无法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决:1.***于判决生效之日起五日内支付**合伙利润1112001.9元；2.驳回**的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21139元，因适用简易程序减半收取10569.5元，由**负担4228元，***负担6341.5元。

本院二审期间，***向本院提交了以下证据：1.借记卡账户历史明细清单，拟证明***向涉案项目介绍人支付招标费用40万元；2.借条3份，拟证明***因涉案项目向社会借取流动资金，应计入合伙成本。**质证认为，对账户明细及借条均不予认可。国泰仁和公司质证对账户明细不予认可，借条真实性不清楚。**向本院提交了以下证据：1.四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初14713号民事判决书，拟证明**为涉案项目招投标咨询和施工组织设计聘请魏振宇并支付费用427500元；2.银行流水，拟证明**向廖永春、李述志转款用于合伙支出的情况；3.银行转款明细，拟证明魏振宇退还保证金至***账户。***质证认为，对判决书不予认可，对**举示的开支证据，其二审未上诉，不予质证。国泰仁和公司认为**的证据与其无关。本院经审查认为，***举示的账户明细及借条无法看出和涉案合伙事务的关联性，不予采信；**举示的判决书不能达到其证明目的，银行流水无法看出和本案的关联性，银行转款明细和案争无关，均不予采信。

本院二审查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的主要争议焦点是：双方合伙支出如何认定。现分析评判如下：

双方合伙事务已经终止，对合伙人内部的债权债务关系，可以在本案中予以清算并对剩余财产予以分配，至于合伙体对外的债权债务关系，相关权利人可另行主张。关于两人经手的合伙收入款项及分配比例，一审法院依法予以认定后，双方并未对此提起上诉，本院予以确认。关于合伙支出情况，***上诉主张应由**承担原始财务账册的提交义务，并应就部分账册中的支出进行查实后，与**的自认相比较再认定合伙支出金额。本院认为，根据双方对合伙事务的分工，**负责工程施工和对外签订合同，***负责管理资金和账户。本案所涉合伙收入×××65.23元均系支付至***个人账户，***作为合伙资金的管理人及银行账户的所有人，应当对合伙资金的支出情况承担举证责任。本案中，虽然**最后从第三方处获取了李某提交的部分票据及领条等凭证，但***申请的该证人李某出庭陈述上述凭证并非合伙的全部财务资料，因此，**获取的部分财务凭证，不足以查明合伙的真实支出情况，也不能免除***关于合伙支出情况的举证责任。因***不能举证证明合伙支出的实际情况，一审法院结合**关于合伙支出的自认金额即12026531.8元，以及平安保险赔付款24.8万元、支付**的22万元，认定合伙支出为12494531.8元并无不当。根据认定的合伙收支情况及**的分配比例，一审认定***应向**支付合伙利润1112001.9元正确。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21139元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　赵云平

审判员　　罗晓都

审判员　　史　洁

二〇二一年六月十日

书记员　　杨昭君