中桓建工集团有限公司、成都市市政开发总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终18467号

上诉人（原审被告）：中桓建工集团有限公司。住所地：四川省眉山市青神县青城镇青衣大道桂花苑二期小区1层299-19号。

法定代表人：李容，执行董事。

委托诉讼代理人：孙川页，四川齐协律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谷海洋，四川齐协律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都市市政开发总公司。住所地：四川省成都市锦江区红星中路一段9号。

法定代表人：李季，总经理。

委托诉讼代理人：叶鸿，四川博成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊春生，四川博成律师事务所律师。

上诉人中桓建工集团有限公司（以下简称中桓公司）因与被上诉人成都市市政开发总公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初2127号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中桓公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、依法改判驳回市政公司的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由市政公司承担。事实与理由：原审认定事实错误。1.市政公司施工标段存在不符合验收标准的问题，中桓公司有权拒绝支付工程款。市政公司现场项目经理童韬出具的保证书明确载明工程路面结构层工程厚度、宽度、高程等存在质量问题。童韬出具保证书的行为应当是职务行为，同时该保证书载明：工程路面结构层存在问题，并由其保证通过审计，如果由于路面结构层各层因上诉问题无法通过审计，市政公司承担所有责任。该承诺书可以证明市政公司施工部分存在不符合设计标准，不符合验收标准等问题。2.中桓公司不予支付工程款是依法履行合同抗辩权。正是因为市政公司施工部分存在上述问题，在市政公司没有完全整改前，中桓公司可以行使同时履行抗辩权，暂停支付工程款。并且，正是由于市政公司迟迟不予整改，导致中桓公司不能按时向建设单位办理交工验收，为此将承担巨大的逾期违约金，如果在最终的竣工验收因市政公司施工内容不能通过的情况下，中桓公司承担的损失会更大，据此，中桓公司有充分理由拒付工程款，待市政公司解决所有问题后，再进行工程款的支付。3.原审判决中桓公司支付市政公司95%工程款也不符合合同约定。双方签订的合同第10.2和10.3项明确约定，工程竣工验收后，市政公司在28个工作日内向中桓公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，进行工程竣工结算，经财评部门或审计部门审计后，方可作为最终审计结算依据，进行尾款支付。第4.4项明确约定，在分部验收后3个月内支付至90%，进行竣工验收合格后支付至95%。市政公司在原审提交的竣工验收报告实质是分部分项单位验收，并不是市政道路竣工验收。市政公司至今没有向中桓公司递交竣工结算报告和完整的结算资料。因此，按合同约定，即使不考虑市政公司的违约情形，中桓公司也只能按照合同约定在分项验收合格后3个月内支付至90%，而不是95%。原审判决支付至95%明显错误。同理，利息起算点时间也认定错误。综上所述，中桓公司认为原审法院认定事实错误，在市政公司已经明确施工内容存在不符合验收标准的情形下，无视中桓公司的合同履行抗辩权，无视合同关于支付进度款的明确约定，判决中桓公司支付至95%的工程款明显错误，故中桓公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，请求二审法院依法改判，维护中桓公司的合法权益。

市政公司辩称，一、中桓公司提交的项目经理童韬出具的保证书材料，不具有合法性、真实性、关联性，不能证明工程存在质量问题。1.该证据材料是复印件不是原件，不具有合法性、真实性。2.该证据材料是中桓公司在第一次开庭结束后提交的，超过举证期限，不是新的证据，不具有合法性。3.从该证据材料的内容看是对工程质量的保证承诺，不能证明工程存在质量问题。4.中桓公司是在反诉时提交该证据材料，但由于反诉是在法庭辩论结束后提出，代理人亦不是特别授权，一审法院未受理其反诉并告知另行起诉。该证据材料与本诉不具有关联性。二、涉案工程已经完成分部验收和竣工验收，中桓公司主张同时履行抗辩权、工程款只应在分部验收后3个月内支付至90%等上诉理由，没有事实和法律依据。1.一审法院调取的涉案工程竣工验收报告和工程移交监管意见书载明：涉案工程“于2017年5月17日、5月23日、6月1日、7月27日组织了分部验收，于2018年1月26日组织了竣工验收，经建设、勘察、设计、施工、监理单位验收合格，分部、分项和单位工程均按照规定组织验收……”。2.中桓公司称工程存在质量问题，没有完成分部验收和竣工验收不是事实；其行使同时履行抗辩权没有法律依据。3.分部验收在前，竣工验收在后。由于无法确定道路工程的分部验收准确时间，一审法院未按照合同第4.4条“在分部验收后3个月内支付至90%，进行竣工验收后支付至95%”约定，分别确定中桓公司的付款时间和金额，而是以最后竣工验收完成来确定其付款时间和金额，并无不当。实质上，还减少了中桓公司承担的逾期付款利息。综上所述，中桓公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。请求法院驳回上诉，维持原判，并对中桓公司没有进行分部验收、竣工验收等虚假陈述行为，给予处罚。

市政公司向一审法院起诉请求：一、判令中桓公司立即支付工程款4705409.42元；二、判令中桓公司立即支付逾期付款利息（利息计算方式以欠付工程款为本金分段按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。

一审法院认定事实：2016年7月13日，中桓公司（发包人）与市政公司（分包人）签订《广州路东段二期项目路面工程专业分包合同》，中桓公司将位于成都市天府新区面工程施工分包给市政公司。合同约定分包工程内容为：市政公司按照设计图纸完成路面施工各项内容，材料、设备、人员等均由市政公司负责；约定工程计价方法为：以固定综合单价包干方式，按实际完成工程量结算；约定付款期间为：市政公司根据中桓公司的书面进场指令进场施工，在本次施工令完成后，中桓公司会同相关单位对质量进行检查合格后支付工程款的60%，在该段经过质检部门分部验收后三月内支付至90%，在中桓公司工程竣工验收合格后支付至95%，待工程质保期到期后支付剩余工程款。约定竣工验收与结算为：分包工程具备竣工验收条件，市政公司按国家工程竣工验收有关规定及中桓公司的要求，备齐完整竣工资料及竣工验收报告交与中桓公司，由中桓公司向工程业主提交竣工验收报告及相关资料，在中桓公司的统一组织下进行交工验收。工程竣工验收后，市政公司在28个工作日内向中桓公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，进行工程竣工结算。约定质量保修为：该工程质保期暂定为2年，具体质保期以中桓公司与中建一局签订的主合同为准。保修期内，中桓公司留市政公司分包工程价款5%的质量保证金。约定违约责任为：中桓公司未按合同约定支付工程款，由中桓公司承担违约责任。合同签订后，市政公司即投入材料、设备和工程人员组织施工。2017年1月19日，中桓公司在《广州路路面收方记录表》上确认市政公司的工程量及工程款总额为7505409.42元。一审另查明，中桓公司在2016年12月1日委托仁寿纵横机械设备租赁有限公司向市政公司支付2000000元。2018年2月15日，中桓公司员工陈诗曲通过其个人账户向市政公司支付800000元。一审还查明，案涉的广州路东段二期项目工程的建设单位为成都天府新区投资集团有限公司，施工单位为中国建筑一局（集团）有限公司，质量监督机构为成都市天府新区建设工程质量安全监督站。案涉的广州路东段二期项目工程开工日期为2016年3月5日，竣工验收日期为2018年1月26日，工程验收结论为合格。

一审法院认为，市政公司与中桓公司签订的《广州路东段二期项目路面工程专业分包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。市政公司已按约完成案涉项目的施工，且该项目已经竣工验收合格。中桓公司未按照合同约定履行支付工程款的义务已构成违约，应当承担相应的违约责任。故对市政公司要求中桓公司支付工程款的诉请，一审法院予以支持。根据一审审理查明的事实，对中桓公司以案涉工程尚未竣工验收，不应付款的抗辩，一审法院不予采信。关于中桓公司应付工程款的金额，因案涉合同约定工程竣工验收合格后支付至95%，待工程质保期到期后支付剩余工程款，而案涉工程于2018年1月26日已竣工验收合格，质保期从竣工验收合格之日起算两年时间尚未届满，故中桓公司应支付的工程款总额为7505409.42×95%=7130138.95元，扣除中桓公司已付的2800000元，还应支付4330138.95元。关于市政公司主张案涉工程于2016年12月1日完工并完成质量初验，质保期现已届满而要求中桓公司支付全部剩余工程款的问题，一审法院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，市政公司与中桓公司并未约定质保期起算的时间，故一审法院以案涉工程竣工验收合格之日来确定工程质保期起算的时间，即从工程竣工验收合格之日起算二年。关于逾期付款利息的问题，案涉合同关于付款期间的约定为“市政公司根据中桓公司的书面进场指令进场施工，在本次施工令完成后，中桓公司会同相关单位对质量进行检查合格后支付工程款的60%，在该段经过质检部门分部验收后三月内支付至90%，在中桓公司工程竣工验收合格后支付至95%，待工程质保期到期后支付剩余工程款”，从上述合同约定的文义来看，市政公司应根据中桓公司的书面施工令分段施工，中桓公司分段组织验收付款，但市政公司和中桓公司都未提供相应证据证明双方在合同实际履行中系按照前述方式履行，现市政公司关于案涉工程完工时间均为其单方陈述，其以中桓公司第一次付款时间倒推案涉工程完工和完成质量初验时间，缺乏依据。故市政公司主张的付款期间因没有相应证据支撑，一审法院不予采信。本案中，一审法院综合在案证据及案件实际情况，中桓公司逾期付款的利息也应从前述款项应付未付之日起计算。故中桓公司应当从2018年1月27日起，以欠付工程款为基数，向市政公司支付利息。对利息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

综上所述，一审法院对成都市市政开发总公司的部分合理诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、中桓公司于判决生效之日起十五日内向市政公司支付工程款4330138.95元；二、中桓公司于判决生效之日起十五日内向市政公司支付逾期付款利息（利息计算方式为：以欠付工程款4330138.95元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月27日起计算至本金付清之日止）；三、驳回市政公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24074元，由市政公司负担1926元，中桓公司负担22148元。

二审中，双方均未向本院提交新证据。二审另查明，一审中，中桓公司向法庭出示童韬出具的保证书彩打件，其中针对广州路东段（二期）路面结构层工程厚度、宽度、高程等问题表述了“1、我方保证广州路东段（二期）路面结构层工程部分的审计顺利通过，如果由于路面结构层各层因上述问题无法通过审计，由我方承担所有责任。2、在合同保质期内或因施工导致质量缺陷及出现质量问题，由我方承担所有责任”的意思表示。

本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，一审认定《广州路东段二期项目路面工程专业分包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为合法有效正确，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、中桓公司应否向市政公司支付工程款；二、如果中桓公司应当支付工程款，具体金额如何认定，起息时间如何认定。本院对此综合评述如下：

中桓公司主张案涉工程存在质量问题的依据是童韬出具的保证书，但并未出示保证书原件。即使该保证书是真实的，也未表达确认案涉工程有质量问题的意思表示，并且案涉项目已经验收合格，中桓公司没有其他证据证明案涉工程存在质量问题，其主张不应支付工程款的理由不能成立。当前已经查明案涉工程于2018年1月26日验收合格，则满足合同关于付款至95%的节点约定，一审按照双方确定的工程款总额及已付款情况，确认最终市政公司应得工程款并无不当。因中桓公司欠付市政公司工程款，给市政公司造成资金利息损失，一审自2018年1月27日计算欠付资金利息并无不当。

综上所述，中桓建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48148元，由中桓建工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田笛

审判员　　王果

审判员　　李玲

二〇一九年十二月十八日

书记员　　李丹