龙岩市东肖建筑工程有限公司、罗衍生建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽08民终835号

上诉人（原审被告）：龙岩市东肖建筑工程有限公司，住所地龙岩市新罗区。

法定代表人：李晓先，总经理。

委托诉讼代理人：陈梅珍，福建永宏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：罗衍生,男，1965年1月3日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。

被上诉人（原审原告）：邓学修，男，1961年5月14日出生，汉族，居民，住四川省蓬溪县，现住龙岩市新罗区。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄振球、汤憬镕，福建诺佳律师事务所律师。

原审被告：龙岩志高动漫科技有限公司,住所地龙岩市新罗区。

法定代表人：袁晶，董事长。

上诉人龙岩市东肖建筑工程有限公司（以下简称东肖建筑公司）因与被上诉人罗衍生、邓学修及原审被告龙岩志高动漫科技有限公司（以下简称龙岩志高公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初6946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人东肖建筑公司的委托诉讼代理人陈梅珍和被上诉人罗衍生、邓学修的共同委托诉讼代理人黄振球参加诉讼，原审被告龙岩志高公司经本院传票传唤，无正当理由拒不参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

东肖建筑公司上诉请求：依法撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初6946号民事判决，并查清事实后依法改判：1、驳回罗衍生、邓学修对东肖建筑公司的诉讼请求；2、诉讼费由罗衍生、邓学修承担。事实和理由：一、原审判决认定东肖建筑公司将龙岩志高公司围墙、零星挡墙、水沟、花池等零星工程转包给罗衍生、邓学修，认定事实不清，主要证据不足。1、龙岩志高动漫科技产业园入口广场工程由东肖建筑公司承包施工，但该工程并不包含涉案的零星工程。在东肖建筑公司对入口广场工程施工期间，罗衍生、邓学修因向龙岩志高公司承包涉案零星工程施工之需，借用东肖建筑公司的资质进行施工。罗衍生、邓学修与案外人张歧一起向东肖建筑公司商量借用资质施工，取得东肖建筑公司同意后，罗衍生、邓学修自行与龙岩志高公司协商确定《补充协议》及《工作联系单》的相关内容，东肖建筑公司作为资质出借人仅配合其盖章，以便于罗衍生、邓学修与发包人结算之用，《补充协议》及《工作联系单》的原件均由罗衍生、邓学修保存作为其与发包人的结算依据。由于涉案零星工程并非东肖建筑公司承包施工，不存在转包的权利义务，所以双方并未签订任何合同。2、罗衍生、邓学修作为龙岩志高公司围墙、零星挡墙、水沟、花池等零星工程的实际施工人，罗衍生、邓学修仅以东肖建筑公司的名义进行工程施工、结算工程量、结算工程款，并以东肖建筑公司的名义直接向发包人龙岩志高公司交付工作成果。3、罗衍生、邓学修与东肖建筑公司之间并未签订转包合同，罗衍生、邓学修并非依据转包合同以自己的名义进行施工，罗衍生、邓学修也并非直接与东肖建筑公司进行结算工程量、工程款，罗衍生、邓学修也未向东肖建筑公司交付工作成果。罗衍生、邓学修主张涉案工程系由东肖建筑公司转包给其施工没有事实依据。原审判决在罗衍生、邓学修未提供转包合同的情况下，认定双方存在口头转包合同属于认定事实不清，主要证据不足。二、涉案工程款依法应当判决由龙岩志高公司直接支付给罗衍生、邓学修，原审判决由作为资质出借人的东肖建筑公司承担支付责任，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业的名义施工的，应认定无效。根据该”解释”第二条、第三条的规定，罗衍生、邓学修作为实际施工人有权直接向发包人龙岩志高公司主张欠付的工程款，原审判决由资质出借人东肖建筑公司对发包人龙岩志高公司欠付的工程款承担支付责任，没有事实和法律依据。三、东肖建筑公司仅承担配合罗衍生、邓学修工程款走账、工程资料的盖章及转交工程款的义务，没有直接支付工程款的义务，原审判决由东肖建筑公司直接支付被上诉人工程余欠款没有任何事实依据。实际施工中，罗衍生是以其私刻的”龙岩市东肖建筑工程有限公司志高动漫科技产业项目围墙工程资料专用章”直接与发包人龙岩志高公司对接施工，结合罗衍生、邓学修提供的相关竣工结算材料移交清单、工程结算审查结果通知书、审核报告、工作联系单、工程签证单、验收测量表、草签单等相关材料，足以证实罗衍生、邓学修实际上是以东肖建筑公司的名义进行施工，并以东肖建筑公司的名义进行工程签证、结算工程量、工程款并提交竣工验收。由此可见，涉案工程并非由东肖建筑公司实际承建施工。东肖建筑公司作为资质出借人只有在实际收到发包人支付的工程款后，才有义务将工程款转交付罗衍生、邓学修。本案中，罗衍生、邓学修在一审诉状中也自认，发包人龙岩志高公司并没有将工程余款支付给东肖建筑公司，而且也未提供任何证据证实发包人龙岩志高公司是否支付或者已经支付了多少工程余款给东肖建筑公司。因此，原审判决由东肖建筑公司向罗衍生、邓学修支付工程余欠款，没有任何事实依据。本案涉案工程未经竣工验收合格，也没有证据证实已交付使用，原审判决支持罗衍生、邓学修要求支付工程款的诉请于法无据。工程是否经竣工验收合格直接决定罗衍生、邓学修能否取得工程款的依据。罗衍生、邓学修并没有提供其工程已经竣工验收合格的相关依据，也未提供任何证据证实其工程已交付使用，付款条件未成就。四、罗衍生、邓学修提供的《工程结算审查结果通知书》不能作为本案定案依据。罗衍生、邓学修提供的《工程结算审查结果通知书》系其自行提供材料以发包人的名义委托造价咨询公司出具，并且没有实际送达给发包人龙岩志高公司，未经发包人盖章确认，因此该《工程结算审查结果通知书》尚未生效。罗衍生、邓学修为了向发包人龙岩志高公司追讨工程余欠款，于2016年11月29日要求东肖建筑公司予以配合盖章，东肖建筑公司对该《工程结算审查结果通知书》的审查结果也是于2016年11月29日盖章时才知晓。五、罗衍生、邓学修的工程款在其施工过程中已被龙岩志高公司扣取了308564.2元的材料款或者水电费至今尚未结算，由于工程款系由罗衍生、邓学修直接与龙岩志高公司进行结算，被扣取的308564.2元到底是何性质的款项只有罗衍生、邓学修才清楚，该款项在今后与龙岩志高公司进行总结算时必然会被扣除。因此，请二审法院对该项被扣款依法查清。六、根据东肖建筑公司的规章制度，罗衍生、邓学修除了应支付管理费、开发票的税款之外，还应当预留5%的成本发票费，并支付项目经理费、预留保修金，相关的费用具体计算如下：1、东肖建筑公司应扣取的管理费（结合罗衍生、邓学修自认）：1097551元×11%=120730.61元；2、开发票税款：1097551元×6.212%=68179.87元；3、预留5%的成本发票费：5739750元×5%=286987.5元；5、项目经理费（从开工2011年7月1日至竣工验收报告时止）：3000元/月×77个月=231000元；6、预留保修金：5739750元×5%=286987.5元。以上合计：993885.48元，该项费用应当从剩余的工程款中予以扣除或预留。七、东肖建筑公司支付涉案款项从2015年12月1日起至判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息，没有依据。1、《工程结算审查结果通知书》虽于2015年11月22日作出，但该通知书中的审查结果应属附条件生效，即：被通知人龙岩志高公司收到该通知书15日内没有提出具体书面意见则按本通知办理。首先，在本案立案受理之前，没有任何证据表明《工程结算审查结果通知书》已经送达建设单位，该通知书中的审查结果在此之前并未生效执行，不应当产生利息；其次，在本案提起诉讼后，《工程结算审查结果通知书》才与其他诉讼材料一并送达龙岩志高公司，故涉案款项的利息应当从起诉之日起开始计算。2、《工程结算审查结果通知书》作出之后并未及时送达东肖建筑公司，于2016年11月29日由罗衍生给东肖建筑公司盖章，配合其向龙岩志高公司追讨余欠工程款。在此之前，东肖建筑公司并不知道该通知书中的审核结果。因此，一审判决涉案款的利息从2015年11月22日开始计算没有事实依据。综上所述，一审判决认定事实不清，主要证据不足，请求二审法庭依法查明并改判驳回罗衍生、邓学修的诉讼请求。

罗衍生、邓学修辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分。可从以下事实确定东肖建筑公司把本案讼争工程转包给罗衍生、邓学修施工，本案纠纷不是借用建筑资质过账纠纷。1、2011年3月20日，东肖建筑公司与龙岩志高公司签订了合同编号为”成字20110311号”建设施工龙岩志高动漫科技园入口广场工程的合同，东肖建筑公司把该建设工程转包给案外人施工。2011年7月1日，东肖建筑公司与龙岩志高公司又签订了建设工程施工合同补充协议，该补充协议第一条约定：”以下条款作为龙岩志高动漫科技产业园入口广场的补充，与原合同（”成字20110311号”建设施工龙岩志高动漫科技园入口广场工程的合同）具有同等的法律效力”，该补充协议签订后，东肖建筑公司把该补充协议中确定的建设施工项目围墙工程转包给罗衍生、邓学修施工；并在此之后的2011年10月24日，东肖建筑公司以工作联系单的方式再次与龙岩志高公司签订了建设施工入口广场围墙的补充内容，约定在原内容的基础上增加园区内（较矮的）永久性挡土墙、截水沟及其相关的土方工程。2、由于龙岩志高公司不断增加建设施工不同项目的零星工程，东肖建筑公司在接单后也不断地把之后接到建设施工”龙岩志高动漫科技零星挡墙工程、志高动漫城水沟、花池等零星工程”转包给罗衍生、邓学修施工，罗衍生、邓学修也按东肖建筑公司交办的龙岩志高公司施工图纸施工，且已保质保量地完成建设施工任务。3、东肖建筑公司对罗衍生、邓学修一审提交证据《银行转账凭证》的质证意见说明其承认本案讼争工程是转包工程纠纷。二、东肖建筑公司和龙岩志高公司均早已收到《工程结算审查结果通知书》，且未提出异议。2015年11月22日，福州中盈工程造价咨询有限公司向东肖建筑公司、龙岩志高公司出具了《工程结算审查结果通知书》，《工程结算审查结果通知书》确认合计工程价款为5739750元，东肖建筑公司和龙岩志高公司均未对工程结算审查结果提出异议。且东肖建筑公司在2015年11月22日的《工程结算审查结果通知书》中施工单位意见一栏盖上了东肖建筑公司的公章和其法定代表人李晓先的私章。三、讼争工程已实际交付使用。2014年5月初通过了工程竣工验收，罗衍生、邓学修代表东肖建筑公司于2014年5月15日将讼争工程全部移交给龙岩志高公司，龙岩志高公司也全面接收了讼争工程并启用。四、罗衍生、邓学修未欠龙岩志高公司的任何费用，也从未收到龙岩志高公司任何欠费通知。五、东肖建筑公司上诉理由所列费用没有事实依据，且与东肖建筑公司在一审的答辩状和一审庭审中的陈述相矛盾。综上，一审法院事实认定清楚，证据充分；而东肖建筑公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回东肖建筑公司的上诉请求，维持原判。

罗衍生、邓学修向一审法院起诉请求：1、判令东肖建筑公司向罗衍生、邓学修支付所欠工程款1097551元及利息（利息从2015年12月1日起至款清之日以1097551元为本金、按年利率6%计算）；2、龙岩志高公司在欠付东肖建筑公司工程价款范围内承担付款责任。

一审法院认定事实：2011年3月20日，龙岩志高公司作为发包方（甲方）与东肖建筑公司作为承包方（乙方）签订一份编号为成字20110311《建设工程施工合同》，合同约定甲方将龙岩志高动漫科技产业园入口广场工程发包给乙方施工，施工范围根据发包人提供的施工图纸进行施工（不含面层、绿化工程及景观水电工程）。2011年7月1日，龙岩志高公司作为发包方（甲方）与东肖建筑公司作为承包方（乙方）签订一份《建设工程施工合同补充协议》，协议约定甲方将龙岩志高动漫科技产业园围墙工程发包给乙方施工；本项目围墙工程结算方式在主合同基础上作出调整；本项目围墙工程其他未明确的内容参照原合同《合同编号：成字20110311》执行。补充协议签订后，东肖建筑公司将龙岩志高动漫围墙、零星挡墙、水沟、花池等零星工程转包给罗衍生、邓学修施工，双方未签订书面转包合同，口头约定罗衍生、邓学修向东肖建筑公司支付管理费（东肖建筑公司陈述按总工程款1%收取管理费，罗衍生、邓学修陈述按总工程款11%支付管理费），税费、材料费等根据实际发生直接抵扣。2014年5月初，罗衍生、邓学修承包施工工程竣工。2014年5月15日，邓学修代表东肖建筑公司将讼争工程竣工结算材料移交给龙岩志高公司并将讼争工程交付龙岩志高公司使用。2015年11月22日，福州中盈工程造价咨询有限公司根据龙岩志高公司的委托作出榕中盈造字（2015）第150707号关于”龙岩志高动漫科技围墙、零星挡墙、水沟、花池等零星工程”审核报告和”工程结算审查结果通知书”，审核结果：本次送审金额为6750165.66元，核定金额为5739750元，核减金额为1010415.66元。罗衍生、邓学修已收到东肖建筑公司支付的讼争工程款4642199元中扣除管理费等应得的部分，其余工程款1097551元（未扣除管理费等费用），罗衍生、邓学修经主张权利未果，遂诉至一审法院。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。罗衍生、邓学修未取得建设工程施工资质，东肖建筑公司承包龙岩志高公司龙岩志高动漫科技产业园入口广场工程后将讼争工程分包给罗衍生、邓学修施工，违反了法律强制性规定，应认定无效。虽然合同无效，但罗衍生、邓学修完成承包工程施工，将讼争工程交付龙岩志高公司使用，龙岩志高公司未提出异议，应视为该工程验收合格，东肖建筑公司应参照约定支付罗衍生、邓学修工程价款。罗衍生、邓学修完成工程核定工程总价款为5739750元，罗衍生、邓学修已收到东肖建筑公司支付的讼争工程款4642199元中扣除管理费等应得的部分，其余工程款1097551元（未扣除管理费等费用）东肖建筑公司未付，罗衍生、邓学修自认应支付东肖建筑公司工程款11%管理费，因此，东肖建筑公司拖欠罗衍生、邓学修工程款为1097551元×89%=976820.39元（东肖建筑公司开具工程款1097551元发票应付的税费可予抵扣），应期限清偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，罗衍生、邓学修主张东肖建筑公司支付自2015年12月1日起至款清之日止逾期利息及龙岩志高公司在欠付东肖建筑公司工程款内承担连带清偿责任的诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持，但逾期利息应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。龙岩志高公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，第二条，第十七条，第十八条，第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、东肖建筑公司应于判决生效之日起三十日内支付罗衍生、邓学修工程款976820.39元（东肖建筑公司开具工程款1097551元发票应付的税费应予抵扣），并支付该款从2015年12月1日起至判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；二、龙岩志高公司在欠付东肖建筑公司工程款内承担连带清偿责任；三、驳回罗衍生、邓学修的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15839元，减半收取计7919.5元，由罗衍生、邓学修负担775.5元，由东肖建筑公司负担7144元。

本院二审期间，罗衍生、邓学修未提交新证据。东肖建筑公司提交新证据：《东肖建筑公司公章使用情况登记表》（外来资料）；证明：涉案《工程结算审核结果通知书》是罗衍生2016年11月29日拿到东肖建筑公司盖章，《工程结算审核结果通知书》属于外来资料，东肖建筑公司配合盖章。经质证，罗衍生、邓学修对该证据表面真实性无异议，但对东肖建筑公司的主张有异议；该证据可证明罗衍生、邓学修用章都通过了东肖建筑公司，不存在私刻公章事宜；且该证据在2016年已经形成，不属于新证据，东肖建筑公司在一审中未提供，二审中提供已超过了举证期限。

本院认为，罗衍生、邓学修一审提交的《龙岩市至（志）高动漫城东肖建筑公司园区内零星工程竣工结算材料移交清单》（2014年5月15日）、《工程结算审查结果通知书》（2015年11月22日）二份证据，均有东肖建筑公司的盖章。一审法院质证时，东肖建筑公司对该二份证据的真实性均无异议，这与东肖建筑公司二审提交证据所主张的证明对象相悖，其证明主张不能成立。

对一审判决查明的事实，东肖建筑公司提出如下异议：1、对一审判决认定”补充协议签订后，东肖建筑公司将龙岩志高动漫围墙、零星挡墙、水沟、花池等零星工程转包给罗衍生、邓学修施工”有异议，罗衍生、邓学修仅借用资质，挂靠东肖建筑公司；2、对一审判决认定”2014年5月15日，邓学修代表东肖建筑公司将讼争工程竣工结算材料移交给龙岩志高公司并将讼争工程交付龙岩志高公司使用”有异议，邓学修属于实际施工人，代表的是个人，代表东肖建筑公司移交竣工结算材料不符合事实。

罗衍生、邓学修对一审判决查明的事实无异议。本院对各方当事人一审判决查明无争议的事实，予以确认。

本案二审各方当事人争议的焦点为：1、涉案工程应否认定为质量合格？2、工程造价是否已经结算？3、东肖建筑公司应否承担付款责任？对此，予以分析认定如下：

本院认为，罗衍生、邓学修作为涉案工程的实际施工人，已将完成的施工工程交付龙岩志高公司使用，工程虽无验收合格的相关材料，但龙岩志高公司对工程质量并未提出异议，应视为对工程质量合格的认可。涉案工程造价经福州中盈工程造价咨询有限公司审核，于2015年11月22日作出《关于”龙岩志高动漫科技围墙、零星挡墙、水沟、花池等零星工程”审核报告》，核定工程造价为5739750元，该审核报告已送达东肖建筑公司，东肖建筑公司亦未在指定的期限内提出异议，审核报告审定的工程造价应作为涉案工程结算的依据。龙岩志高公司作为发包方与东肖建筑公司作为承包方先后签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，罗衍生、邓学修作为实际施工人，虽未与东肖建筑公司签订合同，但所施工的项目包含在东肖建筑公司与龙岩志高公司所签合同的范围内，涉案工程的相对方为龙岩志高公司与东肖建筑公司，东肖建筑公司与罗衍生、邓学修。东肖建筑公司认为涉案工程的相对方是龙岩志高公司与罗衍生、邓学修的主张，依据不足。东肖建筑公司应承担支付尚欠工程款的责任。

综上所述，东肖建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。龙岩志高公司经本院合法传唤无正当理由拒不参加诉讼，视为自行放弃抗辩权，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15839元，由龙岩市东肖建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑国柱

审 判 员　张文池

审 判 员　郭胜华

二〇一八年六月十四日

法官助理　吴金燕

书 记 员　郑冬明

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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