南京金陵建筑设计研究院有限责任公司与扬中市鑫源房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）镇民终字第1150号

上诉人（原审被告）扬中市鑫源房地产开发有限公司，住所地江苏省扬中市油坊镇惠民路78号。

法定代表人王万虎，董事长。

委托代理人陈庭福。

被上诉人（原审原告）南京金陵建筑设计研究院有限责任公司，住所地江苏省南京市高淳县淳溪镇北岭路229号27幢。

法定代表人陈立军，总经理。

委托代理人张映波，江苏诺华律师事务所律师。

委托代理人丁培培，江苏诺华律师事务所律师。

上诉人扬中市鑫源房地产开发有限公司（以下简称鑫源公司）因建设工程设计合同纠纷一案，不服扬中市人民法院（2013）扬开民初字第190号民事判决，向本院的提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南京金陵建筑设计研究院有限责任公司（以下简称金陵设计公司）诉称：金陵设计公司与鑫源公司于2012年3月6日签订了一份建设工程设计合同，约定由金陵设计公司承担鑫源华庭工程项目的设计，鑫源公司分段支付设计费用47.6万元，金陵设计公司已按照合同的约定完成了全部设计工作，鑫源公司除支付了定金10万元，其余设计款未付，故诉至法院，请求判令鑫源公司立即给付设计款37.6万元。

鑫源公司反诉诉称：金陵设计公司与鑫源公司于2012年3月6日签订建设工程设计合同后，鑫源公司按约定支付了包括定金9.52万元在内的共计10万元给金陵设计公司，但金陵设计公司至今未能履行设计义务，故请求：一、判令金陵设计公司双倍返还定金19.04万元；二、判令金陵设计公司返还预付款4800元；三、判令金陵设计公司承担鑫源公司交纳的反诉费用。

原审法院经审理查明：2012年3月6日，金陵设计公司与鑫源公司就鑫源华庭项目1号、2号、3号商住楼订立一份建设工程设计合同，合同第二条中约定：“建设面积为28217.3m2，估算设计费47.6万元”；第三条：“发包人应向设计人提交红线和批复文件”；第四条：“设计人应向发包人交付文本方案3份和施工图8套”；第五条：”设计费按进度支付，第一次付费20%为定金10万元在本合同签订后三日内，第二次付费35%为16万元在图审合格后，第三次付费35%为16万元在开工两个月后，第四次付费10%为5.6万元在主体完工后，本合同履行后，定金抵作设计费”；第六条双方责任中约定：“设计人按本合同第二条和第四条规定的内容、进度及份数向发包人交付资料及文件。设计人交付设计资料及文件后，按规定参加有关的设计审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围的内容做必要调整补充”内容；第七条违约责任中约定：“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付”。该合同签订之后，鑫源公司按约支付了10万元定金，金陵设计公司开始设计工作，并于2013年3月10日将设计方案3份和施工图纸8套交给鑫源公司，扬中市图审办提出了专业审查意见，金陵设计公司进行了相应的调整，至2012年5月16日扬中市图审办就金陵设计公司整改后的图纸进行了复审提出了下列复审意见：1号楼和2号楼提出节能未建模；设计变更单内容不全，应逐条列出修改内容；修改图太小，无法看清，应出蓝图；对3号楼，除1号楼、2号楼提出的意见之外，还提出对底部商店层高修改，应出修改图的意见。2012年5月25日金陵设计公司针对复审意见，作出了建筑设计变更通知，并陈述已交给鑫源公司，鑫源公司否认收到金陵设计公司针对复审意见作出的变更通知，且因金陵设计公司不能完成设计工作，于2012年7月与镇江天成建筑设计有限公司订立鑫源华庭的建设工程设计合同，设计的建筑面积为30600m2，设计费用为61.2万元，2013年8月27日扬中市住房和城乡建设局根据镇江天成建筑设计有限公司设计的图纸等向鑫源公司颁发了建筑工程施工许可证，该证中显示的设计单位为镇江天成建筑设计有限公司，现鑫源华庭的1号楼、2号楼主体工程已完成，3号楼主体工程尚未完工。

原审法院认为：金陵设计公司与鑫源公司订立的建设工程设计合同依法成立，合法有效，双方应按约全面履行自己的义务。金陵设计公司按约定于2012年3月10日交付给鑫源公司设计方案3份和图纸8套，且在鑫源公司交扬中市图审办初审后，针对初审意见进行了大量的修改，再由鑫源公司交给图审办进行复审，金陵设计公司又对复审整改意见进行了设计变更，然后交给鑫源公司，应认定金陵设计公司已履行了合同约定的设计义务、修改义务。而鑫源公司称其未收到金陵设计公司最后的设计变更资料，未能通过扬中市图审办的审查。因金陵设计公司提供了邮寄设计变更资料给鑫源公司的相关单据，而鑫源公司未能提供其未收到该资料的证据，且鑫源公司已交纳了图审费用，根据江苏省建设工程设计施工图审中心设计文件图审流程的相关规定，已到办理施工图审查合格手续的最后阶段，鑫源公司所称金陵设计公司未将针对复审整改意见的设计变更资料交给鑫源公司，显然不符常理，加之，遵循诚实信用，正确履行合同原则，鑫源公司在未收到设计变更资料和未能通过图审时，应履行催告和通知义务，故对鑫源公司上述抗辩，不予支持。鑫源公司应按与金陵设计公司签订的建设工程设计合同履行付款义务，其与他人另行订立建设工程设计合同而未能使用金陵设计公司所设计图纸，不能免除其付款义务。合同第五条约定第二次付款为图审合格后16万元，第三次付款为开工两个月后16万元。因鑫源公司事实上未就金陵设计公司的图纸进行图审，可以推定金陵设计公司设计的图纸图审合格，鑫源华庭现已开工两个月，主体工程尚有3号楼尚未完工，故按合同的约定，除主体完工后应付5.6万元尚未到期后，鑫源公司应按约定支付剩余已到期设计款32万元，鑫源公司要求解除与金陵设计公司所订立合同及双倍返还定金、退还预付款的反诉请求，依法不予支持。

原审法院判决如下：一、扬中市鑫源房地产开发有限公司欠南京金陵建筑设计研究院有限责任公司已到期设计款32万元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回扬中市鑫源房地产开发有限公司要求解除与南京金陵建筑设计研究院有限责任公司于2012年3月6日订立的建设工程设计合同及要求双倍返还定金19.04万元和退还预付款4800元的诉讼请求。

上诉人鑫源公司不服原审法院的上诉判决，向本院提起上诉称：1、金陵设计公司的设计不符合合同约定的规划条件，其也未将图审办最后要求整改的图纸整改后交上诉人，原审法院以上诉人依据重新设计的图纸进行施工的进度来确定上诉人的付款比例不当；2、金陵设计公司未能按期履行合同义务，请求二审法院解除双方订立的建设工程设计合同；3、原审法院判决由上诉人承担全部诉讼费不当。请求二审法院公正判决。

被上诉人金陵设计公司未作书面答辩，在二审审理中称：原判正确。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

在二审审理中，金陵设计公司提交了原审提供的为其邮寄设计变更资料给鑫源公司的快递公司出具的证明，证明其向原审法院提供的邮寄相关单据的真实性及邮件已经邮寄送达。

鑫源公司认为该证明无法证明确实发生邮递行为。

本院认为，金陵设计公司与鑫源公司订立的建设工程设计合同，是双方真实意思表示，合法有效。双方均应按约全面履行义务。金陵设计公司按约定于2012年3月10日交付给鑫源公司设计方案及图纸，并在鑫源公司交扬中市图审办初审后，按初审意见进行了修改，再由鑫源公司交给图审办进行复审。2012年5月16日扬中市图审办就金陵设计公司整改后的图纸进行了复审提出了复审意见，2012年5月25日金陵设计公司针对复审意见，作出了建筑设计变更通知，并陈述已于2012年5月28日邮寄。金陵设计公司在原审时提供了邮寄设计变更资料给鑫源公司的相关单据，并在二审中提交了快递公司出具的证明进一步证明设计变更资料已邮寄给鑫源公司的事实。遵循诚实信用，正确履行合同原则，鑫源公司否认收到金陵设计公司针对复审意见作出的变更通知，鑫源公司应履行催告和通知义务，鑫源公司无据证实其已履行催告和通知义务，其也无据证实金陵设计公司的设计不符合合同约定的规划条件及再次整改后的图纸不符合复审意见的要求。鑫源公司应按与金陵设计公司签订的建设工程设计合同履行付款义务，其与他人另行订立建设工程设计合同而未能使用金陵设计公司所设计图纸，不能免除其付款义务。原审法院依据合同约定的按施工进度给付设计款条款判决给付剩余已到期设计款，并无不当。上诉人认为金陵设计公司的设计不符合合同约定的规划条件，其也未将图审办最后要求整改的图纸整改后交上诉人，原审法院以上诉人依据重新设计的图纸进行施工的进度来确定上诉人的付款比例不当的上诉理由，不能成立。

鑫源公司反诉请求解除与金陵设计公司所订立合同，由于鑫源公司无据证实金陵设计公司未能按期履行合同义务，原审法院对鑫源公司要求解除与金陵设计公司所订立合同的反诉请求，不予支持，并无不当。由于金陵设计公司不同意解除合同，且该合同也不具有可以解除合同的情形。上诉人请求二审法院解除双方订立的建设工程设计合同的上诉理由，不能成立。

国务院《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼费用由败诉方负担。故原审法院判决上诉人承担诉讼费，并无不当。上诉人认为原审法院判决其承担诉讼费不当的上诉理由，不能成立。

综上，上诉人的上诉理由，不能成立。本院不予支持。原审判决应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9019元，由上诉人扬中市鑫源房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄　甦

审　判　员　　李书文

代理审判员　　张　剑

二〇一四年十一月十二日

书　记　员　　周旻晶