河南平原装饰工程有限公司、某某装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫07民终4839号

上诉人（原审被告）：河南平原装饰工程有限公司，住所地郑州市金水区107国道西、黄河路南1幢7层701号，统一社会信用代码：91410105661860841E。

法定代表人：陈庆生，任副总经理。

委托诉讼代理人：吴雪敏，河南国基律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年5月12日出生，汉族，住河南省延津县。

原审被告：张红松，男，1979年7月18日出生，汉族，住河南省睢县。

原审被告：杨广奇，男，1980年11月19日出生，汉族，住河南省延津县。

上诉人河南平原装饰工程有限公司（以下简称平原公司）因与被上诉人***、原审被告张红松、杨广奇装修合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2017）豫0726民初3276号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案公开开庭进行审理，上诉人委托诉讼代理人吴雪敏及被上诉人***到庭参加诉讼，原审被告张红松、杨广奇经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

平原公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉请。事实与理由：被上诉人未提供有效证据证明其实施了刷漆施工，且提供证人证明与其主张的刷漆面积不符，原审对刷漆的面积和单价的认定缺乏依据。一审对该争议的事实分配举证责任有误，程序法违法，判决不当。

被上诉人***答辩称：原判正确，应予维持。

原审原告***向一审法院起诉请求：判令清偿工程款21381元及利息（利息自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）并承担本案诉讼费。

原审法院经审理查明：2013年6月，***经张红松、杨广奇介绍承包了延津县酒鬼酒办公楼1—4层的涂料和刷漆工程，约定包工包料，其中涂料部分的施工面积为4707平方米，工价每平方4.5元，另1—4层介墙涂料的面积为756平方米，工价每平方1.5元；刷白漆部分的面积为1536平方米，工价每平方11元，刷黑漆部分的面积为434平方米，工价每平方5元，以上共计41381.5元，平原公司共向***支付20000元，下余21381.5元至今未付。另查明，酒鬼酒办公楼的装修工程由平原公司承包，张红松、杨广奇当时系平原公司的员工。

原审法院经审理认为：《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中双方虽未签订书面合同，但***已经履行施工义务，故双方之间的合同关系依法成立。关于工程价款的数额问题，庭审中平原公司认可施工涂料的面积和工价，但对于刷漆面积不予认可，对此主ＸＸ原公司并未提供相反证据予以反驳，结合***提交的证人证言及该院现场查看的情况，***主张工程款21381元及利息并无不当。平原公司辩称工程款已结算完毕，证据不足，对其抗辩理由不予采纳。***要求张红松、杨广奇支付工程款及利息，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、河南平原装饰工程有限公司于判决生效后十日内向***支付工程款21381元及利息（利息自2017年10月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费335元、公告费260元，由河南平原装饰工程有限公司负担。

本院对原审查明的事实予以确认。另查明：***主张其在2013年6、7月份承接了酒鬼酒办公楼刷漆和涂料的包工包料工程，是与平原公司的杨广奇口头协商，没有签订书面合同，8月份完工之后未与平原公司核对工程量，9月份时平原公司杨广奇支付了2万元款项，***向其出具2万元的收到条，内容是收到1-4层工程涂料漆2万元，收条给了杨广奇。平原公司主张漆当时是包给了***，但其没有能力干，平原公司又找到马高明去施工，并将漆款结算给了马高明，***施工完成后是支付给***2万元，当时没有核对工程量，估算了一下，2万元是全部涂料款。平原公司一审提供马高明署名的证明一份，证明内容为：2013年8月份承包了酒鬼酒办公楼装修项目的乳胶漆工作，工期20天，总工程量1500平方（未实际丈量，双方大约估算），工程款2.2万元，于2015年年底以现金方式付清余款。但马高明一、二审均未出庭作证。原审法院调查杨广奇时其称对***施工范围是否包含漆其不清楚。原审法院现场勘验照片显示刷漆主要是一楼走廊房顶和介墙墙面及二楼房顶。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。二审双方争议的事实为案涉工程中墙漆是否系***施工。***主张其施工的证据有当时施工工人马志江证言、杨广奇书写的证明及原审法院现场勘验的照片，平原公司主张刷漆系马高明施工并将刷漆工程款2.2万元支付给马高明，与***无关并提供署名为马高明一份书面证明。综合案情、日常生活经验及双方分别所举证据的证明力分析，本院认为***主张的事实具有高度可能性，该事实予以认定，平原公司主张的事实本院不予采信。综上，平原公司的不同意支付刷漆工程款的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照?中华人民共和国民事诉讼法?第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费335元，由河南平原装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张立东

审判员　　康建轶

审判员　　倪文怡

二〇一八年十一月二十七日

书记员　　刘星月