福建金茂工程项目管理有限公司、莆田市木兰溪防洪工程建设管理处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽03民终2422号

上诉人（原审原告）：福建金茂工程项目管理有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区埭头镇埭头村田厝**，统一社会信用代码91350304751354627T。

法定代表人：柯淑钦，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：胡建林，福建湄海律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审被告）：莆田市木兰溪防洪工程建设管理处，住所，住所地福建省莆田市荔城区拱辰街道办张镇社会信用代码12350300488589022L。

法定代表人：王萍，主任。

委托诉讼代理人：陈洪平、唐慧慧，福建名顾律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

上诉人福建金茂工程项目管理有限公司（以下简称“金茂公司”）因与被上诉人莆田市木兰溪防洪工程建设管理处（以下简称“木兰溪防洪处”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金茂公司的委托诉讼代理人胡建林、被上诉人木兰溪防洪处的委托诉讼代理人陈洪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金茂公司上诉请求：1.撤销（2018）闽0302民初2047号民事判决书第二项、第三项判决内容，改判木兰溪防洪处赔偿金茂公司因承建莆田市木兰溪左岸绿道工程（管理房）已支出的各项经济损失费用人民币1124052元（不包括未起诉部分）。2.本案一、二审诉讼费用由木兰溪防洪处承担。事实与理由：一、本案《建设工程施工合同》解除是由于木兰溪防洪处的违约行为造成，致使不能实现合同目的，金茂公司行使法定解除权解除合同，是合理合法的。木兰溪防洪处作为建设单位，未能按照《建筑法》第7条、第8条之规定，办出施工许可证及规划许可证，更没有发出开工令，致使金茂公司不能合法进行施工，因此木兰溪防洪处存在违约情形,进而致使建设工程施工合同亦不具有合法的履行条件。二、基于本案是木兰溪防洪处的过错，造成金茂公司行使法定解除权单方解除本案合同，故本案关于解除合同需承担的诉讼费应当由木兰溪防洪处承担。三、木兰溪防洪处应当为其过错给金茂公司造成的全部经济损失予以赔偿。金茂公司起诉主张已支出的各项经济损失费用1124052元系客观存在的，亦有证据予以证实，但一审法院未查清案件事实，仅支持金茂公司获赔12174.33元是错误的。理由如下：1.金茂公司所主张的施工现场平整场地费用73538元，是结合施工现场面积庞大，场地地形复杂的实际状况所得出的，所花费数额均是实际产生的，并据实制作了工程预算书。2017年7月14日，监理单位筑力（福建）建设发展有限公司发给木兰溪防洪处的《关于管理房开工前的三通一平事宜》第3点也印证了金茂公司产生费用的真实性。2.金茂公司所主张的2台机械设备租赁费用468046元和施工用围墙费用11437元，有金茂公司提供租赁合同、收据、工程预算书等证据证实。一审以金茂公司“未提供证据木兰溪防洪处有通知其开工，故关于机械设备租赁费用和施工用围墙费用由金茂公司自行承担”属于事实认定错误。2017年7月14日，监理单位筑力（福建）建设发展有限公司发给木兰溪防洪处的《关于管理房开工前的三通一平事宜》可以反证，2017年7月14日时监理单位就向木兰溪防洪处反馈要求金茂公司加紧开工前的各项工作。木兰溪防洪处迟迟不给金茂公司发出开工令，是因为木兰溪防洪处没有办理本案的工程规划许可证和建设施工许可证，导致工程开工日期始终处于不确定状态，金茂公司为确保木兰溪防洪处将来发出开工令时能依约完成施工任务，所有机械设备不能退场，施工用围挡也是不能拆除，而直到本案诉讼时木兰溪防洪处都没能向金茂公司发出开工令。3.金茂公司已支出的现场负责人、施工、质量、安全、机械等主要人员工资费用513600元，这些有劳动合同及人员领取工资后在工资单上签字为证。4.至于金茂公司主张的散装水泥灌基础费、进出场费、安装费及租金费用，临时用电设备费用等，均有证据证实。四、一审活动存在程序违法的情形。1.审理的期限超过法律规定。2.对金茂公司2018年5月29日提交的《现场勘验申请书》没有回应。3.在木兰溪防洪处对金茂公司所主张的经济损失项目均不予以认可的前提下，一审法院未向当事人释明是否要对本案经济损失进行评估鉴定，也未向当事人提及不鉴定的法律后果。

木兰溪防洪处辩称：一、金茂公司主张木兰溪防洪处存在违约，并且违约是本案判决解除合同的事由，均是错误的。1、木兰溪防洪处一审提供的证据2、3足以表明，木兰溪防洪处多次催告金茂公司配合办理水利质量监督手续，还书面催告金茂公司开工，并对若因开工手续不全产生的付款责任作出承诺担保，但金茂公司仍不肯开工，金茂公司违约在先。2、建设工程规划许可仅仅是管理性规范，不是效力性规范，并不直接影响到合同效力及合同的履行。木兰溪防洪处已经对施工后的工程付款作出承诺担保，金茂公司仍以未取得建设工程规划许可、施工许可为由不予开工，显然是恶意阻止履行合同的表现。3、本案是水利工程项目，是绿道工程的配套附属工程，纳入绿道工程一次性规划设计，一次性项目报批，故不需要办理施工许可。金茂公司主张是房屋建设工程，这与木兰溪防洪处一审提供的可研报告、请示、招标文件备案表等文件不符，理由不能成立。根据《莆田市人民政府关于进一步简化投资项目审批手续的通知》的有关规定、精神，园林绿化、绿道项目等不改变农用地性质的生态项目，不将项目用地预审或土地使用权证作为前置条件。二、原审判决认定诉讼费的承担并无不当。三、金茂公司主张的各项损失证据不足，与木兰溪防洪处无关。1、招标文件对场地平整费作出了完整的报价，得到双方确认，可以直接作为认定事实依据。而所谓的“73538元”是金茂公司自己编造的，不能采信。2、金茂公司自认工程未开工，何需2台机械设备进场？设备租赁费发生在木兰溪防洪处通知开工之前，与木兰溪防洪处无关。且金茂公司也没有有效证据证明真实性、必要性和合理性。3、临时围挡是不是金茂公司做的以及花费多少均没有有效证据证实。4、金茂公司未能提供有效证据证明工资支出，即使有，金茂公司属于恶意扩大损失。5、散装水泥罐等基础费等项目同样没有有效证据，明显不合理、不必要。四、原审程序合法。因本案涉及审限报延及调解等，累计期限在法定期限之内。现场勘验以“人民法院认为有必要”为前提，申请人请求勘验的现场不是原始现场，也不是完整的现场状况，并且木兰溪防洪处没有赔偿义务，原审综合全案情况认为没有必要勘验，是合法的。原审根据现有证据作出裁判，是合法的。

金茂公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方签订的莆田市木兰溪左岸绿道工程（管理房）《建设工程施工合同》；2、判令木兰溪防洪处赔偿金茂公司承建上述工程已支出的各项经济损失费用1124052元。

一审法院认定事实如下：2017年4月，木兰溪防洪处作为招标人委托江苏苏世建设项目管理有限公司对莆田市木兰溪左岸绿道工程（管理房）进行公开招标。《施工招标文件》约定：投标人资格要求及审查办法本招标项目要求投标人同时具备房屋建筑工程施工总承包三级及以上资质和建筑装修装饰工程专业承包二级（或建筑装饰装修工程设计与施工三级）及以上资质和城市园林绿化三级及以上资质（不分主、增项差别），以及具有《施工企业安全生产许可证》，并且投标人必须为莆田市房屋建筑和市政基础设施工程施工名录库内的企业。投标人拟派项目经理应持有有效的不低于二级建筑工程（专业）建造师注册证书（含建造书临时执业证书），并持有有效的安全生产考核合格证书；备注：若投标人投标使用的项目经理已在其他在建工程担任职务的，一经查实，招标人将取消中标人的中标资格。投标须知约定：招标人与中标人应于中标通知书发出之日起15日内，按照中标通知书、招标文件和中标人的投标文件签订《建设工程施工合同》，中标人应在签订《建设工程施工合同》后7天内进场施工。

2016年5月16日，金茂公司作为承包人、木兰溪防洪处作为发包人，双方签订工程名称为莆田市木兰溪左岸绿道工程（管理房）《建设工程施工合同》一份，该合同第一部分合同协议书中约定，实际开工日期以监理人发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期为准。第二部分通用合同条款中说明：通用条款采用国家工商行政管理局和建设部颁发的《建设工程施工合同》示范文本（GF-2013-0201）中《第二部分通用条款》，如本文与原文有不一致的，以原文内容为准。该通用条款约定：除专用合同条款另有约定外，承包人应在合同签订后14天内，但至迟不得晚于第7.3.2项（开工通知）载明的开工日期前7天，向监理人提交详细的施工组织设计，并由监理人报送发包人。开工准备约定，除专用合同条款另有约定外，承包人应按照第7.1款（施工组织设计）约定的期限，向监理人提交工程开工报批表，经监理人报发包人批准后执行。开工通知约定，发包人应按照法律规定获得工程施工所需要的许可。经发包人同意后，监理人发出开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和延误的工期，并向承包人支付合理利润。第三部分准用合同条款约定，合同文件的优先顺序：本合同协议书；中标通知书；投标书及其附件；合同专用条款；合同通用条款；标准、规范及有关技术文件；图纸；工程量清单；工程报价书或发包人的工程预算价；本工程施工招标文件；合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。开工准备：关于承包人提交工程开工报审表的期限：不得迟于合同载明的计划开工日期。开工通知：因发包人原因造成监理人未能在计划开工期之日起/天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。

招标信息发布核对单显示，莆田市木兰溪左岸绿道工程（管理房）的项目主管单位为莆田水利局。2017年9月19日，木兰溪防洪处作为建设单位为本案申请办理工程质量安全监督，经莆田市住房和城乡建设局行政审批，同意为本案工程办理工程质量安全监督。

合同签订后，金茂公司有进行初步的场地平整、进行部分临时围挡施工及部分设备入场。

2018年3月12日，金茂公司向木兰溪防洪处出具《关于莆田市木兰溪左岸绿道工程（管理房）至今无法开工问题》载明：“莆田市木兰溪防洪工程建设管理处：我司在与贵司签订施工合同后一周内立即进场开始平整场地、临时道路硬化、临时围挡施工，机械进场，人员材料进场等待开工。因贵司施工手续一直未能办理出来，造成我司一直负担着机械多次进出场费，现场管理人员、项目经理、技术负责人等从本工程中标以来一直不能再投标别的项目，每个月的人员工资费用。滨溪北路管道施工把我司临时围墙破坏也未修复归还我司。至目前为止我司机械设备、材料及人员均以备齐等待贵司施工手续办理出来即可立即开工。请贵司尽快办理相关施工手续。”

2018年3月26日，金茂公司向木兰溪防洪处出具《关于与贵单位解除莆田市木兰溪左岸绿道工程（管理房）施工合同问题》载明：“我司在与贵单位签订施工合同后一周内立即进场开始平整场地、临时道路硬化、临时围挡施工，机械进场，人员及材料进场等待开工。因贵司施工手续一直未能办理出来，造成我司一直负担着机械多次进出场、现场管理人员、项目经理、技术负责人等费用损失。至目前为止，施工合同签订已逾期十个多月，给我司造成巨额经济损失，为了减少损失扩大，根据建设工程施工合同第7.3.2条规定，解除我司与贵单位签订的施工合同。特此通知！”

木兰溪防洪处对金茂公司主张的金茂公司已经支付工伤保险费用10931元的事实无异议，金茂公司对木兰溪防洪处庭审称述的招标情况报告中平整场地的费用为1243.33元的事实无异议。

一审法院认为，金茂公司与木兰溪防洪处之间签订工程名称为莆田市木兰溪左岸绿道工程（管理房）《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示、合同内容不违反法律规定，一审法院依法予以确认。现金茂公司请求解除双方签订的《建设工程施工合同》，木兰溪防洪处庭审中对金茂公司的该诉讼请求并无异议，同意解除双方签订的《建设工程施工合同》，故对金茂公司该诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，关于金茂公司请求赔偿其承建上述工程已支付的各项经济损失费用的问题，因木兰溪防洪处对金茂公司主张的经济损失中的工程工伤保险费用10931元的事实无异议，故对金茂公司请求的该部分经济损失，予以支持。对金茂公司主张的其他部分的经济损失，分析如下：金茂公司主张的施工现场平整场地费用，根据其提供的现场施工照片，可以证明金茂公司确有初步进行场地平整，庭审中双方均对招标情况报告中平整场地的费用为1243.33元的事实无异议的情况下，故木兰溪防洪处应支付给金茂公司平整场地费用1243.33元。对于金茂公司主张的其他平整场地费用，因其提供的证据未能证明该主张，依法承担举证不利的后果。金茂公司主张的机械设备租赁费用及临时围墙费用，虽然金茂公司提供的照片可以证明有部分设备入场及进行部分临时围挡施工，但其未提供证据证明木兰溪防洪处有通知其开工，故该部分费用应由金茂公司自行承担。金茂公司主张的主要人员工资费用，工资单上的签名是否真实，该工资支出与本案是否有关联性，均不能予以确认，该部分诉讼请求一审法院不予支持。金茂公司主张的散装水泥灌基础费、进出场费、安装费及租金费用，临时用电设备费用的证据的真实性及关联性均无法确认，对该部分诉讼请求，一审法院不予支持。金茂公司主张的项目部开支费用，无事实依据，不予支持。综上，金茂公司请求木兰溪防洪处赔偿的经济损失中，经木兰溪防洪处确认的部分，即人民币12174.33元（10931元+1243.33元），一审法院予以支持。金茂公司主张的其他部分，缺乏充分的事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除福建金茂工程项目管理有限公司与莆田市木兰溪防洪工程建设管理处签订的工程名称为莆田市木兰溪左岸绿道工程（管理房）《建设工程施工合同》；二、莆田市木兰溪防洪工程建设管理处应于本判决生效之日起十日内赔偿福建金茂工程项目管理有限公司款项12174.33元；三、驳回福建金茂工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币62813元，减半收取31406.5元，由福建金茂工程项目管理有限公司负担31066.5元，由莆田市木兰溪防洪工程建设管理处负担340元。

二审期间，木兰溪防洪处对一审查明的事实没有异议。金茂公司对原审法院认定的事实没有异议，但是认为遗漏查明其二审提供的证据所要证明的内容。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。对金茂公司二审提供的证据，将在下文进行分析。

二审期间，金茂公司向本院提交以下证据：证据1:2017年7月13日《关于请求协调解决莆田市木兰溪左岸绿道工程（管理房）施工现场相关事宜的函》、2017年7月14日《关于管理房开工前的三通一平的事宜》。欲证明，1、木兰溪防洪处一方明确要求金茂公司“加紧开工前的各项工作，如做好围挡、临时设施，加快人员、材料、机械进场准备，加紧开工前的各项技术措施方案报审”；2、开工前施工现场平整场地费用，包括现场通往外网道路交通问题系木兰溪防洪处明确要求施工的；3、木兰溪防洪处还明确要求“施工单位可先行进场穿插施工”等。证据2：会议签到表、2017年7月18日技术交底、施工图会审以及照片。欲证明，2017年7月18日，各方进行案涉工程的技术交底、施工图会审时金茂公司仍在现场施工；金茂公司投入人员等成本的事实。证据3:2017年11月11日施工现场照片。欲证明，监理方代表黄秋生、业主方代表林益敏、张宗霖均在现场督工；金茂公司投入人员施工的事实。证据4：工作联系函。欲证明，木兰溪防洪处违规仍一直要求金茂公司违法施工，说明金茂公司有施工，且木兰溪防洪处一直要求违法施工。

木兰溪防洪处质证认为，证据1：真实性无异议，但对证明内容有异议。2017年7月14日，筑力（福建）建设发展有限公司做出的答复是针对金茂公司致送的“2017（01）函”作出的回应，双方交涉的事项主要是针对开工前的通水通电、平整土地等开工准备事宜，而不是指令开工。答复第4点明确指出是开工前的各项工作，开工前的各项技术措施方案报审。所以，不存在要求施工的问题。证据2：真实性无法确认，且无法证明2017年7月18日还在施工，也无法证明是正式施工。证据3：真实性无法确认，无法证明监理、业主是在现场督工。证据4：真实性无异议，不能证明木兰溪防洪处违规要求施工。

本院经审查认为，证据一是监理单位筑力（福建）建设发展有限公司针对金茂公司发出的函向建设单位木兰溪防洪处上报的文件，并非是监理单位或建设单位发给施工单位即金茂公司确认或要求其进场施工等文件。证据二、三，木兰溪防洪处对其真实性有异议，也不足以证明业主或监理指令金茂公司开工及施工。证据四系2018年3月7日，监理单位筑力（福建）建设发展有限公司向金茂公司发出进场施工工作联系函当日，木兰溪防洪处向金茂公司发函承诺支付工程款的函件，不能证明金茂公司所要证明的内容。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未提出上诉的部分，不予审查。根据上诉人金茂公司的上诉请求，予以分析认定如下：一、金茂公司与木兰溪防洪处签订的莆田市木兰溪左岸绿道工程（管理房）《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示、合同内容不违反法律规定，双方当事人应当按照合同约定履行。合同并没有约定未办理施工许可证和规划许可证属于合同解除条件，《建筑法》也规定未取得施工许可证进行施工是责令改正、停止施工、处以罚款。本案不存在以上情况，后木兰溪防洪处也发出开工通知，即本案不存在无法施工致使合同目的无法实现的情况。金茂公司主张因木兰溪防洪处没有办理施工许可证和规划许可证进而行使法定解除权，缺乏依据，不予支持。2018年3月26日，金茂公司在收到开工通知后，提出解除合同，木兰溪防洪处在庭审中同意解除双方签订的合同，一审法院据此认定解除合同，并无不当。二、金茂公司主张其因承建涉案项目支付各项经济损失费用1124052元，应承担相应的举证责任。除一审法院认定的平整场地的费用为1243.33元、工伤保险费用10931元外，其他费用不予支持。1、根据金茂公司与木兰溪防洪处签订的莆田市木兰溪左岸绿道工程（管理房）《建设工程施工合同》第一部分第二条的约定，实际开工日期以监理人发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期为准。金茂公司提供的证据不足以证实监理人有向其发出开工通知，故其主张木兰溪防洪处应当支付机械租赁费用、人员工资费用等缺乏依据，不予支持。2、金茂公司向法院提供的损失费用等证据大部分系其单方制作，木兰溪防洪处不予认可，也有没有正式发票和证人予以证实，真实性和关联性无法确认。3、二审期间，金茂公司经法庭释明后，也未向法院提交书面鉴定申请，故金茂公司应自行承担举证不能的法律后果。三、合同解除并非木兰溪防洪处违约导致，一审法院对一审诉讼费用分配并无不当。四、一审法院根据案件审理情况和现有的证据认定，未进行现场勘验并无不当。金茂公司二审期间也未向法院提交书面鉴定申请，应自行承担不利的法律后果。

综上所述，金茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14807元，由上诉人福建金茂工程项目管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑荔琼

审判员　　林容萍

审判员　　翁国山

二〇一九年十月二十九日

书记员　　余凰丹

附：相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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