天津市宁河县银城木材经销处与某某、福建正基建筑工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

天津市宁河县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）宁民初字第2211号

原告天津市宁河县银城木材经销处。住所地，宁河县贸易开发区。

经营者陈友良。

委托代理人陈宜煌。

被告***。

被告福建正基建筑工程有限公司（以下简称正基公司）。住所地，福州市鼓楼区五凤街道软件大道6号格林兰苑1号楼17店面。

法定代表人杨自龙，总经理。

委托代理人卓熹，该公司职员。

委托代理人刘宝东，天津市宁河县148专线法律服务所法律工作者。

原告天津市宁河县银城木材经销处与被告***、福建正基建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年6月11日受理后，依法由审判员王晓艳适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告天津市宁河县银城木材经销处的经营者陈友良、委托代理人陈宜煌、被告福建正基建筑工程有限公司的委托代理人卓熹、刘宝东到庭参加诉讼、被告***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

原告诉称，2014年3月，被告***在被告正基公司作为总承包方的”天津市宁河县英伦世家”工地施工时，与原告口头达成买卖清水模板、木方协议。原告为供方、被告***为需方。协议达成后，原告自2014年3月24日开始供货，2014年5月15日双方补签书面买卖合同，合同约定由原告供给被告***清水模板、木方，并送至被告***指定的由被告正基公司承建的”鹭岛国际新城二期工程”的施工工地，合同同时约定了结算方式、期限及违约金的计算方式。截止到2014年7月20日，原告向被告***累计供货657167元，但被告***未按合同约定支付货款，后原告多次催要，被告***以无款为由拒付。另，由于被告***是挂靠在被告正基公司名下进行施工，原告认为被告正基公司应对被告***对外给付之债依法承担共同给付责任。原告为维护自己的合法权益，起诉请求：1、二被告给付原告货款657167元及违约金197150.1元；2、二被告承担诉讼费用。

原告提交证据：一、2014年5月15日原告与被告***签订的购销合同1份。证明原告与被告***存在买卖合同关系。二、送货单16份，价款655707元。证明欠款数额。三、被告正基公司公示的现场照片。证明原告的货物使用在被告正基公司承建的”鹭岛国际新城二期工程”项目上。四、（2015）年宁民初字第514号民事裁定书1份。证明原告于2015年2月4日向被告***催要过货款。五、2014年1月4日有欠款人被告***签名、担保人卓熹签名的欠款协议书1份。证明原告与被告***2013年发生买卖业务时，被告正基公司给被告***提供担保。

本院依原告的申请向宁河县建设管理委员会调取的被告正基公司与发包方的关于鹭岛国际新城项目的备案材料。证明原告卖给被告***的清水模板、木方用在被告正基公司承建的工程上。

被告***在法定期间内未提交书面答辩，亦未提交证据。

被告正基公司辩称，原告所诉二被告之间的关系与事实不符，二被告之间是劳务分包关系。作为承包方的被告正基公司只在被告***欠付款范围内承担给付责任，可被告正基公司已将被告***的劳务费全部付清，故被告正基公司不是本案适格当事人，也不是向原告给付货款的义务人，应驳回原告的诉讼请求。

被告正基公司提交证据：一、2014年3月20日二被告签订的分包合同1份。证明二被告是劳务分包关系，不是挂靠关系。二、2015年2月2日二被告签订的合同终止协议书1份。证明二被告的劳务分包关系到2015年2月2日终止。三、2015年2月2日被告***给被告正基公司出具的退场承诺书1份。证明被告***承诺在分包中形成的材料、工人工资等款项由自己负责，与被告正基公司无关。四、2015年2月2日被告***给被告正基公司出具的保证书1份。证明二被告间的木工、泥水、工人工资全部结清。五、被告正基公司的关于发放工资尾款的公示1份。证明被告正基公司已向被告***结清全部费用。六、二被告间关于本次发包的结算材料。证明二被告之间已结清全部款项。

经庭审质证，被告正基公司对原告提交的证据一、二表示不知情，不发表质证意见。对证据三认可是本公司依法公示的内容，但不能证明原告主张的二被告间的挂靠关系。对证据四的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性。对证据五认为被告正基公司是对原告与被告***2013年的买卖业务提供担保，本案是2014年的买卖业务，认为该担保与本案无关。对原告申请法院调取的证据真实性无异议，但认为不能证明原告的货物用在原告承建的工程上。原告对被告正基公司提交的证据一的真实性表示不清楚。对被告正基公司提交的证据二认为是伪造的，主张被告***在2015年2月2日之前就跑了。对被告正基公司提交的证据三、四认为都是虚假的。对被告正基公司提交的证据五认为与原告无关。对被告正基公司提交的证据六有异议，认为按照行业惯例会留有质保金不可能结清。

本院认证意见，原告提交的证据一有原告及被告***的签名确认，真实合法，本院予以采信。原告提交的证据二有合同指定的收货人签字，本院予以采信。原告提交的证据三以及申请法院调取的证据，本院认为起不到证明原告主张的目的，对原告主张的事实本院不予确认。原告提交的证据四是法院生效的法律文书，本院予以采信。原告提交的证据五，本院认为本案是2014年的买卖业务，2013年的担保行为与本案无关，故不予采信。被告正基公司提交的证据一、二，有二被告的签章、签名确认，是双方真实意思表示，本院予以采信。被告正基公司提交的证据三、四、五、六与不案不具有关联性，本院在本案中不予认证。

经审理查明，2014年3月原告与被告***口头达成买卖清水模板、木方的协议。2014年3月24日原告开始向被告***供货，2014年5月15日双方补签书面买卖合同，原告为供方、被告***为需方。合同约定原告销售清水模板、木方给被告***，供货方将货物运至宁河县英伦世家工地即鹭岛国际新城二期工程工地，指定工地验收人为被告***和案外人李治华。结算方式及期限：货到现场日起直至地面正负零即2014年6月30日前付50%货款、7月30日前付25%、8月30日前付25%，如果不按时还款按30%违约加价。截止到2014年7月20日，原告向被告***累计供货655707元，但被告***始终未给付过货款，2015年2月4日原告以经营者陈友良的名义起诉被告***给付货款，因原告主体不适格本院裁定驳回起诉。上述货款被告***至今未付。

2014年3月20日，被告正基公司所属鹭岛国际新城项目部与被告***签订了”鹭岛国际新城工程项目模板班组分包合同（二期）”，被告正基公司天津分公司为甲方、被告***为乙方。合同约定：”经甲、乙双方充分协商，甲方同意将鹭岛国际新城二期工程15号21号14号20号楼，及地下车库AR-AE轴；A-AD轴范围之内模板分项工程承包给乙方施工，为明确双方职责，特订立协议条款如下……”。被告***实际承建了该工程的工程模板、泥水项目，2015年2月2日双方签订了合同终止协议书。

另查，被告正基公司公示的内容及在宁河县建设管理委员会备案的材料上没有被告***的信息，

本院认为，原告与被告***签订的买卖合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。原告按约定供货，被告***理应按约定时间给付货款，被告未付款的行为系违约，应承担给付货款及支付违约金的违约责任。由于买卖合同约定的违约金过高，且原告未提交因被告***违约而造成实际损失的证据，故本院确认原告的实际损失为银行同期贷款的利息损失，本院依法调整违约金按未付款部分银行同期贷款利率的1.3倍计算。原告主张二被告是挂靠关系，可买卖合同上需方仅有被告***的签名，其提交的证据也不能证明二被告系挂靠关系，故对该主张本院不予支持。被告正基公司在欠付被告***款项范围内承担给付责任，二被告间的款项已结清，被告正基公司无给付义务的答辩意见，与本案不是同一法律关系。综上，原告要求被告***给付尚欠货款655707元并按银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金部分的诉讼请求、事实清楚、证据充分，本院予以支持；超出部分的诉讼请求予以驳回；要求被告正基公司给付货款及违约金的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后五日内给付原告天津市宁河县银城木材经销处货款655707元，并以货款655707元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率的1.3倍计算支付违约金。

二、驳回原告天津市宁河县银城木材经销处的其他诉讼请求。

案件受理费6172元，由原告天津市宁河县银城木材经销处负担14元、被告***负担6158元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。

审判员　　王晓艳

二〇一五年八月二十八日

书记员　　李孟龙

附相关法律规定：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。

《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。