***康体育产业发展有限公司、**劳动争议民事一审民事判决书

湖北省武汉经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂0191民初3289号 原告暨被告：***康体育产业发展有限公司，住所地武汉经济技术开发区车城大道127号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北敏讷律师事务所律师。 被告暨原告：**，男，汉族，1973年1月2日出生，住武汉经济技术开发区。 原告暨被告***康体育产业发展有限公司（以下简称昊康公司）与被告暨原告**（以下简称**）劳动争议一案，本院于2022年4月14日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。昊康公司的委托诉讼代理人**，**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昊康公司向本院提出诉讼请求：1.昊康公司无需支付**经济赔偿金17429元及工资差额24470元；2.*****公司返还社会保险费用16878.86元；3.**承担本案诉讼费用。事实和理由：**于2018年10月9日入职昊康公司，双方签订书面劳动合同，**工资由基本工资2500元加浮动工资（岗位工资、绩效工资及加班工资）构成，其实际含义为**每月工资不低于2500元，2500元是区分浮动工资的固定工资部分，而非单指基本工资一项，否则岗位工资应作为不当得利返还及冲抵。2020年全球受疫情影响导致经济下滑，对昊康公司销售的产品需求也急剧下滑，昊康公司出现经营困难，昊康公司根据该客观情况对组织架构进行调整，合并了一部分销售岗位，考虑**自入职以来的业绩销量，与**协商不变更工资待遇情况下将其调整到营销中心其他岗位，但**拒绝，昊康公司才依法解除劳动合同，**无权主张离职经济赔偿金。因**自愿申请领取社保补贴而不缴纳社会保险，承诺如后续要求补缴社保，相关费用由其自行承担并退还社保补贴，昊康公司向**发放了2018年10月至2020年11月社保补贴合计16494元，**离职后向社保部门申请补缴2018年10月至2019年1月的社保，昊康公司代**垫付了2019年1月社保的个人部分费用384.86元。**应当将在职期间取得的全部社保补贴和离职后昊康公司为其垫付的社保个人部分费用返还给昊康公司，并冲抵相关仲裁裁决项。 **针对昊康公司的起诉辩称，**入职4个月后缴纳社保，所谓的社保补贴是工资组成部分，试用期的补贴是700元/月，转正后补贴是550元/月，**不应当返还社保费用；昊康公司非法解除劳动关系，应当支付**经济赔偿金；**实际发放基本工资平均为1557.80元/月，低于劳动合同约定的2500元/月，昊康公司非法克扣的24470元应支付给**。 **向本院提出诉讼请求：1.昊康公司向**支付非法解除劳动合同赔偿金21000元；2.昊康公司向**支付业绩提成款共计19650元；3.昊康公司向**支付未安排带薪年休假工资5793元；4.昊康公司向**支付非法克扣工资24470元；5.昊康公司向**支付加班工资共计44606.10元；6.昊康公司向**支付***贴2928元；7.昊康公司向**支付电话费报销款1464.48元；8.昊康公司承担本案所有诉讼费。庭审时，**申请撤回第6项诉讼请求，本院依法予以准许。事实及理由：**2018年10月入职昊康公司，签订履行期限至2021年10月8日止的劳动合同，约定：标准工时制，昊康公司要求**加班应依法安排补休或支付加班工资，**享有国家规定的假期，**在业务员岗位，基本工资为2500元+浮动工资+奖金+绩效工资+津贴，昊康公司依法按时为**缴纳各种社会保险费用等。**工作期间未违反公司制度及相关法律法规，2020年12月2日被昊康公司强行解聘。**销售团队截止2020年11月30日共同完成4877792元销售业绩，至今未收到任何业绩提成款。**入职期间从未享受带薪年休假，昊康公司亦未安排调休或支付年休假工资。**实际月平均基本工资为1557.80元，周六、节假日甚至周日被强制要求加班，昊康公司从未支付加班工资。**是外勤业务员，从未享受***贴。2020年度电话费报销单副总经理已签字，但**至今未收到该报销费用。 昊康公司针对**的起诉辩称，昊康公司受疫情影响，在与**协商不变更工资待遇情况下调岗被拒绝后，征得工会同意解除劳动合同，无需支付赔偿金；**2020年春节期间已享受带薪年休假；**长达两年时间内，每月领取工资条时未对基本工资低于2500元提出异议，由此基本工资是区分浮动工资外的固定工资，**每月领取700元至709元的社保补贴，昊康公司已足额向**发放基本工资和加班工资；**不是户外高温作业人员，***贴和电话费报销款无依据。综上，请求驳回**全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议或真实性无异议的证据，本院对其真实性及所载明的事实予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：昊康公司提交的关于解除**的劳动合同事宜，**提出异议未能提供反证，本院对该证据真实性予以采信，但仅凭工会同意解除也不能证实昊康公司单方解除与**劳动合同的合法性；昊康公司提交的工资表、补贴表，或与**提交的工资条一致，或与**提交的银行流水相应时段对应的金额一致，**并未提供反证，本院对上述证据的真实性予以采信；昊康公司提交的放假通知，落款单位和加盖印章单位不一致，即使真实也不能证实**享受了年休假待遇；昊康公司提交的加班费收据二张，**提出异议认为300元为2018年年终奖、1000元为2019年年终奖，并申请对2020年1月19日的收据中“加班费”为事后添加进行鉴定，结合鉴定意见书结论及**提交的领款单图片，本院认可**收到1300元并非加班费；昊康公司提交的期刊文件、司法鉴定技术规范、浙高法鉴[2011]5号文、文书鉴定通用规范、文书类专家库成员名单，**提出异议未能提供反证，且昊康公司当庭出具了下载路径，真实性本院予以认可，但上述证据均不足以推翻鉴定意书结论，结合鉴定机构在鉴定意见书后所附鉴定人员执业证及答复函中对鉴定人员身份的解释，表明鉴定人员符合文书鉴定通用规范规定的鉴定人条件并入选文书类专家库成员名单，昊康公司以鉴定人为中专学历及期刊文件中的学术意见等否认鉴定意见书结论证据不足；**提交的考勤表、2019年体博会安排截图、2020年青博会表彰截图，均系打印件，**虽未能出示原始载体，***公司也未能提供反证，结合**提交的工作群聊天截图、微信聊天截图，本院认可**参加了体博会、青博会工作、在外出差期间于2019年5月19日、26日及2020年11月1日周日加班3天的事实；**提交的2020年4月3日通知、2020年4月10日通知、2020年4月24日通知、2020年9月26日通知、2020年12月2日通知，**虽未能出示原始载体，***公司也未能提供反证，结合昊康公司于2021年11月21日对**加班情况核实的书面反馈，昊康公司认可的部分时间与上述通知吻合，本院认可**2019年5月3日、2019年10月6日至7日、2020年4月12日、2020年5月3日、2020年10月6日至8日休息日加班8天的事实；**提交的录音，系**单方录制，录音人员身份不明，无其他辅助证据，本院对其真实性无法确认，不能证实昊康公司欠付**电话费报销款；**提交的2020年绩效考核管理办法、中标通知书、成交通知书、报价表、订货单、体博会相关工作安排、入住酒店安排、青博会时间安排、会议纪要，均系打印件或复印件，未能提供原始载体，也无其他辅助证据，真实性本院无法确认；**提交的销售合同评审表、订货单、发票开具申请表、计算说明，系打印件或单方所做的说明，且**关于1000元在两次庭中陈述均不一致，只能说明**收到1000元非加班费，无法证实1000元为提成奖。昊康公司提交的《兰州市司法局关于调查处理结果的告知函》、行政复议申请书，**虽对上述证据的真实性提出异议，但未能提供反证，上述证据的真实性本院予以采信，但无法达到昊康公司主张的鉴定中心存在违规问题的证明目的。**提供的2020年12月2日费用报销领款单，上面已有昊康公司相关负责人签字，该证据本院予以采信。 经审理查明：**于2018年10月9日入职*****身器材有限公司，从事业务员工作，双方签订了履行期限至2021年10月8日止的书面劳动合同，**同日在职工自愿放弃购买社会保险申请及承诺书上签名，申请不购买社保并承诺从补交之日开始退回公司已给予缴纳社保补偿和社保补贴的费用，退回总额以总月份为准。*****身器材有限公司于2020年6月8日更名为昊康公司，昊康公司与**于2020年10月7日重新签订履行期限至2021年10月8日止的劳动合同，该劳动合同约定：**在武汉从事业务员工作，加班工资按基本工资为基数核算，**正常工作的工资按计时工资执行，并不得低于当时最低工资标准，计时工资指昊康公司根据**的工作岗位和实际技术业务水平，确定**转正后的月基本工资为2500元加浮动工资，**奖金与其工作数量、工作质量、服务水平、出勤率等实绩挂钩，津贴按国家和公司相关规定执行，昊康公司应根据有关法律法规按时为**缴纳各种社会保险费用，**个人应缴纳金额***公司在工资内代为扣除等。2020年11月26日，昊康公司就解除**的劳动合同事宜征询工会意见后，于2020年12月2日向**送达了解除劳动合同通知书。**向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：昊康公司支付**加班工资32205元、未休年休假工资3800元、违法解除劳动合同赔偿金12600元、业绩提成费19660元、高温补贴804元、因公产生的电话费用2006.40元、拖欠的2020年10月及11月工资8400元、在职期间每月克扣工资共计16375元。***审中，**变更仲裁请求为：昊康公司支付**违法解除劳动合同赔偿金21000元、业绩提成费19650元、未休年休假工资5137.50元、在职期间每月克扣工资计25439.40元、加班工资39558.75元、高温补贴2928元、电话费报销款1605.12元。该委经过审理后，于2021年1月25日作出武开劳人仲裁字[2021]70号仲裁裁决书，裁决：昊康公司向**支付违法解除劳动合同赔偿金17429元；昊康公司向**支付基本工资差额24470元；驳回**的其它仲裁请求。昊康公司和**均不服该裁决，法定期间分别诉至本院，请求依诉予判。本院将**起诉案件并入本案一并审理。 另查明：**在职期间，实行每周工作六天工作制，**按月从昊康公司领取的工资条中记载了周六工资栏，***公司认为周六工资是固定格式、实际包含周六周日法定节假日。2018年10月份至2018年12月份的工资表载明**的工资组成为：基本工资1450元、周六工资527元、社保补贴700元、岗位工资700元、绩效工资623元，绩效工资根据月考核情况全额发放。2019年1月份至2019年5月份的工资表载明**的工资组成为：基本工资1530元、周六工资556元、社保补贴550元、岗位工资450元、绩效工资1114元，绩效工资根据月考核情况浮动发放。2019年6月份至2020年1月份及2020年4月份至2020年10月份的工资表及2020年11月份至2020年12月份的工资结算单载明**的工资组成为：基本工资1585元、周六工资576元、社保补贴709元、岗位工资380元、绩效工资950元，绩效工资根据月考核情况浮动发放。昊康公司在2020年2月份仅按补助1400元标准向**发放工资，2020年3月份仅按补助1200元标准加出勤工资484.62元向**发放工资。昊康公司在双方劳动关系存续期间随工资发放**社保补贴16903元（其中2019年1月份至2020年12月份社保补贴总计14803元）、2018年10月至2020年12月周六加班费14153元（周六加班94天、周日及休息日加班11天）。 还查明：某培训学校为**缴纳了2016年12月至2018年9月期间的各项社会保险，**自行在流动专户缴纳了2018年10月至2018年12月期间的基本医疗保险，昊康公司与**共同缴纳2019年2月至2020年11月期间的社会保险，**于2020年12月8日向社保机构投诉在昊康公司工作期间未缴纳社会保险，社保机构遂于2021年1月4日***公司发出社会保险补缴通知书，要求昊康公司为**办理2018年10月至2019年1月社保补缴手续，昊康公司根据社保机构的通知为**补缴了2019年1月份的社会保险并垫付2019年1月份**个人部分社会保险费用384.86元。为此，昊康公司于2021年2月24日申请仲裁，请求裁决：*****公司返还社会保险费用16878.86元。同日，武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会作出武开劳人仲不字[2021]52号不予受理通知书。昊康公司不服不予受理决定诉至本院，本院立案受理后，将昊康公司的该案件合并至本案中一并审理。审理过程中，**同意对昊康公司垫付的个人部分社会保险费用384.86元返还给昊康公司，**对昊康公司于2020年1月19日其发放的1000元是否为加班费持异议，并申请对收条中“加班费”的形成时间进行鉴定，本院依法对加班费的形成时间是否在**签名之后委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心进行鉴定，该中心于2021年9月22日进行鉴定，于2021年9月29日作出甘中科（WS）**字2021年第2124号司法鉴定意见书，结论为加班费三字非标称时间形成，系近10个月形成。为此**垫付鉴定费13000元。昊康公司就上述司法鉴定意见书向兰州市司法局投诉。2022年4月2日，兰州市司法局作出《关于***康体育产业发展有限公司投诉甘肃中科司法物证技术鉴定中心调查处理结果的告知函》，载明未发现甘肃中科司法物证技术鉴定中心存在违法违规行为。昊康公司又向兰州市人民政府申请行政复议。2022年8月26日，兰州市人民政府作出《行政复议决定书》，维持了兰州市司法局作出的《关于***康体育产业发展有限公司投诉甘肃中科司法物证技术鉴定中心调查处理结果的告知函》。 本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系应当依法签订书面劳动合同明确各自的权利和义务并依法缴纳社会保险，用人单位在劳动合同期内单方解除与劳动者劳动合同关系的，应对计算劳动者工作年限、工资标准及其单方解除劳动合同的合法性负有举证责任，现**提交了劳动合同及工资条，但如何理解劳动合同中月基本工资2500元加浮动工资与工资条中工资组成项目的关系，需通过双方订立的劳动合同和工资条进行综合认定，劳动合同中约定**的月基本工资为2500元加浮动工资，但实际**每月工资条上载明的工资组成项目为基本工资、周六工资、社保补贴、岗位工资、绩效工资，结合**每周工作六天工作制及绩效工资存在浮动，说明周六工资属于加班工资性质的工资项目，社保补贴属于津贴和补贴项目，均不属于浮动工资和基本工资，岗位工资是与工作岗位对应并固定发放的工资，属于月基本工资，由此工资条中的岗位工资和基本工资才属于劳动合同约定的月基本工资、工资条中的绩效工资为劳动合同约定的浮动工资，昊康公司对每月发放**岗位工资和基本工资之和低于劳动合同约定的月基本工资2500元的部分应予补足差额，故昊康公司应补发**工资差额13848.38元，本院对**主***公司向其支付非法克扣工资24470元的诉讼请求部分予以支持，本院对昊康公司主张无需支付**工资差额17429元的诉讼请求部分不予支持。 关于年休假工资，本院认为**根据工作年限享受相应的带薪年休假是其法定权利，该权利***公司根据生产、工作的具体情况，并考虑**本人意愿，统筹安排**的年休假，昊康公司未能提交证据证明其与**系经过协商而将年休假集中在春节假期享受的情况下，即使昊康公司安排的春节假期天数超过法定天数，也不应视为**已享受年休假；**社会保险缴费明细查询单显示**于2018年10月9日入职昊康公司前已满足连续工作满12个月以上可享受带薪年休假条件，当年**属于新进昊康公司人员，当年度的年休假按照其在昊康公司剩余日历天数折算确定为1天，**2019年度年休假为5天，**2020年12月2日被解除劳动合同时折合当年应享受的年休假为4天，昊康公司应支付**共计10天的年休假工资，计算年休假工资的基数为2019年12月份至2020年11月份应发工资、应补工资差额并剔除加班工资、社保补贴后的应发金额36263元/年，故昊康公司应支付**未休年休假工资计2778.77元（36263÷12÷21.75×10×200%），**主***公司向其支付未安排带薪年休假工资5793元的诉讼请求本院部分不予支持。 关于加班工资，本院认为**入职昊康公司实行每周六天工作制，昊康公司向**发放的工资条及昊康公司提交的工资表均证实了无特殊情况周六正常出勤，***公司认为周六工资是包含周六周日法定节假日并无证据，**就加班事实已提供了工资条、各类加班通知、微信聊天记录等基本证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，即使昊康公司周六工资是包含周六周日法定节假日在内的加班工资，但因昊康公司对**加班费的支付并未按劳动合同约定的加班工资按月基本工资2500元为基数计算并依法足额发放，本院根据**加班情况核算**周六、周日及休息日应得的加班工资为24137.93元[2500÷21.75×（94+11）×200%]，扣减**已领取周六工资总额14153元后昊康公司应支付**加班工资差额9984.93元，故**主***公司向其支付加班工资44606.10元的诉讼请求部分无事实依据，本院不予支持。 关于业绩提成款和电话费报销款，本院认为上述费用并不属***公司承担举证证明责任的范围，应由**就上述费用主张承担举证证明责任；**与昊康公司并未在劳动合同中约定业绩提成款，**提交的证据也不足以证实昊康公司应向其发放业绩提成款及欠付其业绩提成款的金额，且**也无证据证实其在职期间昊康公司曾向其发放过业绩提成款的事实，故本院对**主***公司向其支付业绩提成款19650元的诉讼请求不予支持。电话费报销款，因**已提供2020年12月2日费用报销领款单，记载电话费报销金额为1529.65元，且该领款单上已有昊康公司相关工作人员签名确认，故本院对**主张的电话费报销款1464.48元予以支持。 关于赔偿金，本院认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，昊康公司在劳动合同期内单方解除与**劳动合同关系的，***公司对单方解除劳动合同的合法性负举证责任，本案中昊康公司既未能举证证实劳动合同订立时的客观情况发生变化及与**协商解除劳动合同的事实，也未能举证在与**协商未果后提前一个月将解除劳动合同事宜书面通知**的事实，昊康公司单方径行解除与**劳动合同的行为即使已征得工会同意仍属于违法解除，应当依法承担支付**经济赔偿金的责任；**2018年10月9日入职至2021年12月2日被解除劳动关系，计算赔偿金的工作年限为2.5年，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，解除劳动合同前月工资按劳动者的应得工资计算，包括工资及奖金等货币性收入，以**解除劳动合同前12个月应得工资（不含社保补贴）及昊康公司应支付的加班工资、年休假工资为基数计算的月工资高于**主张的月工资4200元，故**主***公司支付其非法解除劳动合同赔偿金21000元的诉讼请求本院予以支持，昊康公司主张其无需支付**经济赔偿金17429元的诉讼请求本院不予支持。 关于社会保险费用，本院认为用人单位与劳动者均应依法缴纳社会保险，劳动者自愿放弃社会保险承诺的行为因违反法律强制性规定无效，不免除用人单位与劳动者各自应当承担的法律责任。**于2018年10月入职昊康公司，昊康公司仅为**缴纳了2019年1月至2020年11月的社会保险，且**在职工自愿放弃购买社会保险申请及承诺书中承诺从补交之日开始退回昊康公司已给予缴纳社保补偿和社保补贴的费用、退回总额以总月份为准，**应***公司返还2019年1月至2020年12月期间已领取的社会保险补贴14803元（550×5+709×8+0×2+709×9），且**认可昊康公司为其垫付2019年1月份**个人部分费用384.86元，该费用**也应予以返还，昊康公司未为**缴纳2018年10月至2018年12月期间的社会保险，**对该时段领取的社会保险补贴目前无需返还，故**应当返还昊康公司社会保险费用为15187.86元，昊康公司主张**返还社会保险费用16878.86元的诉讼请求本院部分不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条、第十二条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条，《工资支付暂行规定》第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，判决如下： 一、***康体育产业发展有限公司于本判决生效之日起5日内支付**未休年休假工资2778.77元； 二、***康体育产业发展有限公司于本判决生效之日起5日内支付**非法克扣工资13848.38元； 三、***康体育产业发展有限公司于本判决生效之日起5日内支付**加班工资差额9984.93元； 四、***康体育产业发展有限公司于本判决生效之日起5日内支付**非法解除劳动合同赔偿金21000元； 五、***康体育产业发展有限公司于本判决生效之日起5日内支付**电话费报销款1464.48元； 六、驳回**的其他诉讼请求； 七、**于本判决生效之日起5日内返还***康体育产业发展有限公司社保补贴15187.86元； 八、驳回***康体育产业发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，由***康体育产业发展有限公司负担10元、**负担10元（免予交纳）。鉴定费13000元，由***康体育产业发展有限公司负担，因**已垫付该鉴定费，***康体育产业发展有限公司应于本判决生效之日起5日内将鉴定费13000元支付**。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。 审　判　长　　熊　婧 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　赵　华 二〇二二年十月三十一日 法官　助理　　王　莎 书　记　员　　袁　可