某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省苏州市吴中区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏0506民初734号 原告：***，男，1974年4月8日生，汉族，住苏州市相城区。 原告：***，男，1979年12月13日生，汉族，住苏州市虎丘区。 以上两原告共同的委托诉讼代理人：***、***，江苏永德律师事务所律师。 被告：苏州吴中滨湖新城工程建设管理有限公司，住所地苏州吴中经济开发区越溪苏街111号。 法定代表人：**。 被告：苏州贯石发展集团股份有限公司，住所地苏州市吴中区吴中大道1198号A栋202室。 法定代表人：**，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，上海小城（苏州）律师事务所律师。 第三人：苏州市众合市政景观工程有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇大运商业广场6幢310室。 法定代表人：***。 诉讼代表人：苏州市众合市政景观工程有限公司管理人江***震律师事务所。 委托诉讼代理人：***，江***震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江***震律师事务所实习律师。 原告***、***与被告苏州吴中滨湖新城工程建设管理有限公司（下称滨湖新城公司）、苏州贯石发展集团股份有限公司（下称贯石公司）、第三人苏州市众合市政景观工程有限公司（下称众合市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，后依法裁定转为普通程序公开开庭进行审理，本案适用普通程序由审判员***独任审理。原告***、***共同的委托诉讼代理人***，被告贯石公司的委托诉讼代理人**，第三人众合市政公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，被告滨湖新城公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告***、***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告剩余工程款320275.19元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：两被告作为发包方于2015年4月10日与第三人签订《建设工程施工合同》一份，约定两被告将***路人行地下通道工程发包给第三人施工。2015年4月12日，两原告作为项目副经理与第三人签订《项目施工备忘录》，约定由两原告负责涉案工程，两原告是涉案项目共同的实际施工人，涉案项目于2015年6月20日开工，2016年11月22日竣工，经审计后确定工程结算额8401741.69元，两被告实际已支付工程款7908000元，**493741.69元工程款未予结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。两原告作为实际施工人，有权要求被告在欠付工程价款范围承担责任，现第三人已进入破产程序，两原告为维护自身权益，诉至法院。 被告滨湖新城公司未作答辩。 被告贯石公司辩称：本案原告主体不适格，根据原告提交的施工备忘录、（2018）苏0506民初8602号民事判决可知***系众合市政公司的项目副经理，众合市政公司也给***缴纳了社会保险，据此认定两原告系众合市政公司的员工并非实际施工人，不能突破合同相对性要求被告支付款项。 第三人众合市政公司述称：同意被告贯石公司的答辩意见，如法院认定两原告有权获得工程款亦应扣除10%的总部运营费给第三人，希望在本案中一并解决。 本院经审理认定事实如下：2018年9月26日，本院受理了蒋晞明诉众合市政公司、***、滨湖新城公司建设工程分包合同纠纷一案，后依蒋晞明申请追加贯石公司为该案被告参加诉讼，依众合市政公司申请追加***为该案第三人参加诉讼，案号为（2018）苏0506民初8602号。 该案审理后查明：2015年4月10日，第三人众合市政公司（承包人）与被告滨湖新城公司（发包人一）、贯石公司（发包人二）签订一份《建设工程施工合同》，约定工程名称为***路人行地下通道工程，工程内容见施工图纸，承包范围为招标文件内的全部内容，开工日期2015年4月1日，竣工日期2015年9月27日，合同工期总日历天数180天，合同价款暂定10803165.05元（最终以审计审定价为准），标底价12745082.15元（抽签招标，固定下浮率，市政部分下浮18%，安装部分下浮12%）；组成本合同文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。专用合同条款第23条约定本合同价款采用固定单价合同，除专用条款23.3条约定的合同价款的调整因素外，合同价款不调整，风险费用按相关规定执行。专用合同条款第26条约定，双方约定的工程款支付方式为转账或承兑，按月计量支付，在次月10日前支付经计量核定的工程进度款，支付比例为50%，工程（交工）验收合格后支付至计量核定总价的50%；工程（交工）验收合格、竣工资料提交档案管并提交完整的工程结算书后支付至计量核定总价的60%；工程审计结束支付至审定总价的70%；余款30%从工程审定表确认之日起每满一年支付10%，分三年支付完毕。2016年11月22日，上述***路人行地下通道工程的建设单位滨湖新城公司、BT单位贯石公司、施工单位众合市政公司以及设计单位、监理单位等联合验收并出具工程竣工验收证明书，验收意见为符合施工图纸和施工规范要求，检测、实测实量及外观查验项目符合验收标准，工程资料基本齐全，已完成设计及合同文件约定的内容，依据现行有关验收标准，评定该工程为合格工程，从竣工验收之日起移交建设单位。2018年1月15日，上述***路人行地下通道工程经审计后出具了《工程结算审定单》，载明建设单位滨湖新城公司（BT：贯石公司），施工单位众合市政公司，工程名称为***路人行地下通道工程及新增基坑围护桩续标，开工日期2015年6月20日，竣工日期2016年11月22日，工程造价送审价10275099.54元，审定价8446130.19元，核减额1828969.35元，核减率17.8%，施工方承担审计费44388.50元，实际结算额8401741.69元。 该案审理后另查明，2015年4月12日，众合市政公司为履行上述建设工程施工合同签订一份《项目施工备忘录》，该备忘录明确承包项目为***路人行地下通道工程，发包人（一）为滨湖新城公司，发包人（二）为贯石公司，施工单位为众合市政公司，约定：本备忘录是以履行建设工程施工合同为基准，以公司制定的各项规章制度以及公司深化项目法施工经济承包精神为依据而制定。本备忘录系企业内部项目经济承包管理范畴，公司和项目部既是内部分发包关系，又是上下级关系，共同组织、完成施工任务。项目部是履行本工程施工合同的主要责任人，项目经理全面负责监督、指导和协调本工程的进度、质量、安全、现场文明等各项工作，特别是与业主、监理、政府部门等的协调和沟通；项目副经理是本工程经济承包的具体负责人，明确本工程经济承包考核指标的责任人为项目副经理，对承包合同的各项条款负全责，必须依法施工，按质、按期全面完成施工任务。工程项目全称为***路人行地下通道工程，工程项目内容为工程范围内的土石方、道路、桥梁、雨污水等详见施工图纸，开竣工日期为2015年4月1日至2015年9月27日，承包范围为本工程招标文件内的全部内容。包干办法和结算方式为，项目部对所实施工程范围实行全额经济承包，公司净收取项目部实施工程范围最终审定造价的10%（含税）作为公司总部运营费；本工程发生的所有代缴费用均由项目部承担并按工程量分摊（代缴费用主要有政府部门应缴的费用、保函、保险、审计费、办证等费用），搭建的临设由项目部承担并按工作量分摊；本工程所发生的税金，以结算审定金额为基数，由项目部承担，结账时由公司财务部门扣除；公司委派的项目管理人员，在本项目实施期间所有发生的费用由项目部承担；资金支付，同公司与业主签订本工程的施工合同付款方式，同时同比例收取公司总运营费；结算审定由公司财务、经营审计部开具结算单，经公司负责人批准，项目经理、项目副经理签字确认后生效。竣工结算，项目部是项目竣工结算工作的责任主体，项目副经理是项目竣工结算的第一责任人，应将竣工结算纳入施工管理的全过程中。项目副经理***自愿交付50万元作为本工程项目的承包风险抵押金，本备忘录相关条款内容全部履行完成后无息返还。该《项目施工备忘录》众合市政公司落款处由公司经理***签字，***路人行地下通道工程项目部落款处有项目经理王**军签名并由***代表项目副经理***签字。对此，众合市政公司主张，上述***路人行地下通道工程系由***经手承接，所涉工程款由甲方直接付款给其，其收款后会通知***前来领款，向***支付款项会扣除了类似管理费的项目运营费，***领款前需出具领款条交由***审批，相应领款条目前因被盗故而无法提供，虽在该工程施工期间为***缴纳社保，但***并非其公司员工，两者仅是内部类似于挂靠关系。***认可上述项目施工备忘录，确认***系代表其在该项目施工备忘录签名，表示曾代表众合市政公司就***路人行地下通道工程与滨湖新城公司、贯石公司结算，当时由众合市政公司出具委托书明确由其代表众合市政公司负责工程的结算，就上述工程与众合市政公司成立内部分项承包关系，由众合市政公司承包该工程后将其中人工、机械分项内部分包给其，双方曾签订分项承包合同。 该案审理后再查明：2015年6月30日，蒋晞明（分包方、乙方）与众合市政公司（承包方、甲方）签订一份《三轴搅拌桩分包合同》，明确分包工程名称为***路人行地下通道三轴搅拌桩工程，分包工程地点吴中区***路与栖霞路交叉口，分包工程承包范围为***路人行地下通道三轴搅拌桩基坑围护及地基处理，分包工程内容为三轴搅拌桩人工、机械、材料（水泥及各种参加剂）、机械设备等进出场搬运及桩基施工原始资料分包工程。2015年12月1日，蒋晞明（分包方、乙方）与众合市政公司（承包方、甲方）又签订一份《高压旋喷桩分包合同》，约定分包工程名称为***路人行地下通道高压旋喷桩工程，分包工程地点吴中区***路与栖霞路交叉口，分包工程承包范围为***路人行地下通道高压旋喷桩基坑围护及地基处理，分包工程内容为高压旋喷桩人工、机械、材料（水泥及各种掺加剂）、机械设备等进出场搬运及桩基施工原始资料分包工程。上述《三轴搅拌桩分包合同》和《高压旋喷桩分包合同》的甲方落款处均由***签字并加盖了众合市政公司***路人行地下通道工程项目部章。对此，蒋晞明陈述，其与***联系洽谈合同事宜，当时***自称系众合市政公司副总经理，而且还是***的亲戚，之后亦由***经手与其签订上述两份合同，经其要求后由***在上述两份合同上盖了工程项目部章，据此认为上述两份合同的甲方均为众合市政公司。众合市政公司陈述，不清楚上述两份合同中加盖的众合市政公司***路人行地下通道工程项目部章的真假，而且该项目部章未经备案。***表示，上述两份合同均由其代表众合市政公司与蒋晞明签订，当时项目部章由项目经理王**军掌控，经由众合市政公司批准后才由其加盖，由于其个人不能签订分包合同故而才以众合市政公司名义签约。上述两份合同签订后，蒋晞明组织人员并安排机械进场施工。2016年1月7日，蒋晞明（桩机施工队负责人）与***签订一份《***人行地下通道工程基坑维护桩长度计算》（以下简称计算文件），该计算文件下方以表框方式遂行列明桩类型、数量、桩顶标高、桩底标高、桩长、总长，下方空白处备注总价款219.3万元，已付款60万元。***在该计算文件的项目部负责人落款处签名，而且该落款处还加盖了众合市政公司***路人行地下通道工程项目部章。对此，***表示，由其代表众合市政公司与蒋晞明结算并签订该计算文件。审理中，蒋晞明与***一致确认上述两份合同项下总计已付款119万元，所涉款项以承兑汇票或者现金方式支付，由***经手付给蒋晞明。 该案审理中，贯石公司、众合市政公司一致确认：上述***路人行地下通道工程已计至审定总价的80%，余审定总价的20%未付；双方之间《建设工程施工合同》约定工程审计结束支付付至审定总价的70%，余款30%从工程审定表确认之日起每满一年支付10%分三年支付完毕；而工程审计于2018年1月结束，工程价款按约应到2021年1月全部付清，截至2017年1月24日已付金额累计6905000元。蒋晞明主张，根据众合市政公司提供《项目施工备忘录》认为众合市政公司与***之间系内部承包关系而非挂靠关系，不要求***承担责任。对此，众合市政公司认为其与***系挂靠关系。 2019年3月26日，本院作出（2018）苏0506民初8602号民事判决书，判决：一、众合市政公司支付蒋晞明工程款1003000元，同时支付逾期付款利息损失（分四笔计算，其中345100元自2016年2月8日起算，219300元自2017年1月28日起算，219300元自2018年2月16日起算，219300元自2018年7月1日起算，均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、滨湖新城公司、贯石公司在欠付众合市政公司工程价款范围内对蒋晞明上述债权承担清偿责任；三、***对前述第一款债务承担连带清偿责任；四、驳回蒋晞明的其他诉讼请求。案件受理费人民币14454元、财产保全费人民币5000元，合计人民币19454元，由众合市政公司、***负担。该判决生效后，众合市政公司、滨湖新城公司、贯石公司、***等未按生效判决履行，蒋晞明申请执行，案号为（2019）苏0506执2510号，执行中贯石公司与蒋晞明达成和解协议，***公司一次性支付蒋晞明1003000元，蒋晞明放弃其他款项并承诺本协议生效后不再申请法院执行。2019年7月1日，贯石公司向蒋晞明转账支付1003000元。本院于2019年7月8日出具结案通知书，确认本案执行款已自动履行完毕，已结案。 另查明，2021年1月6日，本院作出（2020）苏0506破申36号民事裁定书，裁定受理苏州市吴中区光***砖雕加工场对众合市政公司的破产清算申请，并于之后指定江***震律师事务所为众合市政公司的管理人。 就***路人行地下通道工程发包人欠付工程款数额，原告主张，涉案工程发包人（滨湖新城公司、贯石公司）结欠众合市政公司（承包人）工程款数额为493741.69元，即审定结算额8401741.69元，减去截至2017年1月24日已付金额6905000元，再减去（2018）苏0506民初8602号判决由发包人在欠付工程款范围内给付***款项1003000元计算得出。对此，被告贯石公司确认涉案工程的工程款结算金额8401741.69元，已向众合市政公司支付工程款（包含直接付给蒋晞明1003000元）合计7908000元，未支付金额为493741.69元，由于众合市政公司未向其开具金额6084741.69元的相应发票，为督促众合市政公司向其开具发票因而该款一直没有支付。对此，第三人众合市政公司表示，破产管理人没有接管到众合市政公司的财务资料，在程序中已向两被告沟通催收涉案工程的未付工程款，但在其收到该款之前两原告就提起了本案诉讼，关于工程款发票问题如确实没有开票，根据相关税收法律规定可以申请开票。 原告、第三人众合市政公司一致确认：就发包人已付工程款中6905000元，已按双方之间《项目施工备忘录》约定扣除10%总部运营费后由众合市政公司支付给两原告，就发包人已付工程款中1003000元，由于该款由发包人直接向蒋晞明支付，故而约定运营费100300元未扣减或未由两原告支付给众合市政公司。对此，原告表示，《项目施工备忘录》实质内容为原告挂靠于众合市政公司，以众合市政公司名义承接涉案工程，故而该《项目施工备忘录》应属无效合同，故而众合市政公司无权主张该运营费，不同意在发包人欠付工程款中扣减运营费100300元。第三人表示，根据《项目施工备忘录》约定，该运营费用100300元应由发包人扣减后直接向其支付。 原告、第三人众合市政公司一致确认：涉案工程施工期间，为工程施工所需，原告曾以第三人众合市政公司名义向中元混凝土（苏州）有限公司（下称中元公司）采购材料，该材料价款按约应由原告实际承担，后由于众合市政公司未按约支付价款，中元公司诉至法院，案号为（2019）苏0506民初8432号，该案审理后判决由众合市政公司支付中元公司货款173466.5元及该款自2019年8月21日至实际给付之日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的逾期付款利息。案件受理费4108元、公告费600元，合计4708元由众合市政公司负担（由众合市政公司直接给付中元公司）。对此，原告表示，上述材料价款本应由其向中元公司支付，据了解该判决生效后众合市政公司尚未向中元公司履行，因此其亦未与众合市政公司结算该材料价款，同意本案中折抵结欠中元公司货款173466.5元后主张欠付工程款320275.19元（493741.69元-173466.5元）。第三人表示，中元公司已依据该生效判决向管理人申报债权，认定债权金额为187894.41元，即货款173466.5元、利息9719.91元、案件受理费4708**和，认定欠付工程款数额应扣减187894.41元。 另，原告表示，涉案工程施工期间采购钢筋的材料价款亦未结清，由***以自己名义向供应商（***）采购钢材，亦以***个人名义向***支付价款，为此提供购销合同、建设银行交易明细等。对此，第三人表示，***确实没有向其申报债权。 原告表示，两原告系合伙关系，本案中不要求明确两原告之间款项如何分配，两原告以众合市政公司名义承接涉案工程，后将其中部分项目分包给蒋晞明施工，其余部分由两原告自行组织施工，两原告与众合市政公司不存在劳动关系或劳务关系，两原告系涉案工程的实际施工人，两被告作为涉案工程的发包人，鉴于众合市政公司已破产清算，要求两被告在欠付众合市政公司工程款范围内直接向其给付第三人欠其工程款（诉请金额），本案中不要求众合市政公司承担责任，纵使法院审理后查明两被告未结欠众合市政公司工程款，其亦不要求众合市政公司在本案中承担责任，其会去向破产管理人申报债权，另为承接涉案工程曾向第三人交纳履约保证金158万元（其中58万元由原告交给第三人后由第三人交给发包人），后第三人（收到发包人退还58万元）退还履行保证金58万元，剩余履约保证金不要求在本案中处理。 以上事实，由原告提供的（2018）苏0506民初8602号民事判决书、项目施工备忘录复印件、建设工程施工合同复印件、工程竣工验收证明书复印件、工程结算核定单复印件、执行和解协议复印件、江苏银行业务回单复印件、（2019）苏0506民初8432号民事判决书及本院庭审笔录等予以证实。 本院认为，滨湖新城公司、贯石公司与众合市政公司签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依法成立并有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。众合市政公司依据该合同所承包的***路人行地下通道工程已施工完成并经竣工验收合格，滨湖新城公司、贯石公司应当按照合同约定向其结算工程款项，该工程的价款经审定结算金额8401741.69元，扣减已支付7908000元后，**493741.69元未支付，上述款项按合同约定应于2021年1月结清，据此可以认定上述款项已届履行期。众合市政公司承包案涉工程后，与原告（由***代表***签字）签订《项目施工备忘录》，确定由***以项目副经理的身份实施前述《建设工程施工合同》中承包人的全部施工内容，承担相应费用和责任，向众合公司上交运营费，诉讼中两原告明确两者为合伙关系，合伙承接涉案工程项目；基于此本院双方就涉案工程存在转包关系；众合市政公司作为承包人承接涉案工程后，将工程转包给不具备施工资质的原告施工，违反法律强制性规定，双方之间的项目施工备忘录应当被认定为无效合同。虽然项目施工备忘录无效，但根据生效判决查明的事实可知，原告实际实施了涉案工程的施工（部分项目分包给同样不具备施工资质的蒋晞明后由蒋晞明组织施工），按约与众合市政公司进行了部分工程款项、运营费等结算，作为施工方的经办人参与了工程的竣工验收，应认定为工程的实际施工人。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理了建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定赋予实际施工人向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任的权利，众合市政公司虽进入破产清算程序，但不影响本案原告以实际施工人的身份要求发包人即被告滨湖新城公司、贯石公司在欠付众合市政公司工程款范围内直接对其承担付款责任。 原告作为实际施工人所施工完成的工程已经竣工验收合格，其有权要求参照其与众合市政公司签订的项目施工备忘录要求支付工程款。双方项目施工备忘录约定，原告应向众合市政公司支付相当于工程价款10%（含税）的运营费，同时应承担施工过程中发生的所有代缴费用，工程审定后结算金额8401741.69元，截至2017年1月24日已付金额6905000元已由双方结算完毕，此后基于生效判决由发包人直接向蒋晞明支付工程款1003000元以及其余未支付工程款493741.69元，众合市政公司提出针对上述款项应由原告向其支付10%的运营费用，本院审查后认为，因项目施工备忘录被确定为无效合同，众合市政公司因违法转包工程而可获取的利润不受保护，考虑到众合市政公司确实需要承担企业所得税及其他合理成本，而原告亦已按项目施工备忘录约定向众合市政公司支付500000元保证金，同时本案原告主张欠付工程款为320275.19元（发包人欠付众合市政公司工程款493741.69元，再扣减已由生效判决认定由众合市政公司承担而按双方之间项目施工备忘录约定应由原告支付的材料价款即混凝土货款173466.5元），上述保证金数额及扣减货款金额均已超过尚未结算的运营费用，双方可在该范围内另行进行结算。此外，对于众合市政公司提出其依据（2019）苏0506民初8432号判决另应承担利息9719.91元、案件受理费4708元亦应在本案应付给原告工程款中扣减，由于上述费用是基于众合市政公司未按其与中元公司之间合同约定履行付款义务而产生的债务，而原告明确不同意承担该款，众合市政公司主张涉案未付工程款应抵销该款依据不足，本院不予采信。 综上，原告要求被告滨湖新城公司、贯石公司支付工程款320275.19元的诉讼请求，本院予以支持。至于被告滨湖新城公司、贯石公司欠付众合市政公司的其余工程款173466.5元，由各方另行结算。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 被告苏州吴中滨湖新城工程建设管理有限公司、苏州贯石发展集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***、***支付工程款人民币320275.19元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币6105元，由被告苏州吴中滨湖新城工程建设管理有限公司、苏州贯石发展集团股份有限公司负担。被告负担部分已由原告预交，被告苏州吴中滨湖新城工程建设管理有限公司、苏州贯石发展集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内直接给付，原告***、***预交的诉讼费用本院不再退还。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审判员　　*** 二〇二二年七月二十日 书记员　　吴彬峰