朱启富、福建金怡矿业集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽08民终635号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1972年7月6日出生，汉族，住福建省上杭县。

委托诉讼代理人：赖煜斌，福建乃康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：****矿业集团有限公司，住所地福建省上杭县临城镇城北村北环中路165-1号，统一社会信用代码91350823705360567W。

法定代表人：林荣民，董事长。

被上诉人（原审被告）：黄东庆，男，1968年3月3日出生，汉族，住福建省上杭县。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1966年2月10日出生，汉族，住福建省上杭县。

委托诉讼代理人：张著学，福建龙航律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人****矿业集团有限公司（以下简称“金怡矿业”）、黄东庆、***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人赖煜斌，被上诉人***及其委托诉讼代理人张著学到庭参加诉讼。被上诉人金怡矿业、黄东庆经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销福建省上杭县人民法院（2020）闽0823民初2328号民事判决书，改判金怡公司支付***建设工程实际施工剩余承包款249676元，黄东庆、***承担连带支付责任；2.金怡矿业、黄东庆、***承担本案一、二审受理费。事实和理由：

一、一审判决认定本案“***与***签订的《福建金山耐磨厂二期厂房工程水、电分项工程施工合同书》和《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护”明显错误。我国《建筑法》第26条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”该条第2款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高法2004年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工合同企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”本案中，***和***均没有建筑施工企业资质而承包建设工程并签订施工合同，显然违反法律强制性规定，一审判决本案“***与***签订的《福建金山耐磨厂二期厂房工程水、电分项工程施工合同书》和《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护”属实违法，依法应予改判。

二、本案一审判决认定案涉工程款结算依据为福建建龙工程咨询有限公司（以下简称“建龙咨询公司”）2018年1月3日的《造价咨询报告》“定案价值439012.96元”缺乏事实依据。首先，该《造价咨询报告》的真实性无法确定。该《造价咨询报告》表面合法持有人是福建金山耐磨材料有限公司，本案被上诉人金怡矿业、黄东庆、***均没有在相关页面签字盖章表示对该《造价咨询报告》已经签收或者认可的记录。一审中，***对***提交的该《造价咨询报告》，其来源合法性存在异议。还有，案涉工程的发包人福建金山耐磨材料有限公司与承包人金怡公司之间的工程款结算是否就依据该《造价咨询报告》也无法证实。其次，案涉工程于2016年11月竣工验收后，发包人福建金山耐磨材料有限公司将案涉工程委托福建互华土木工程管理有限公司（以下简称“互华土木公司”）进行工程结算审核。互华土木公司于2017年4月10日作出了案涉工程审定价格为699670元。案涉工程的发包人福建金山耐磨材料有限公司、承包人金怡公司、实际施工人***在互华土木公司出具的《建筑安装工程结算审核意见通知书》中签字、盖章确认。事后，本案的建龙咨询公司出具的《造价咨询报告》没有案涉工程建设施工各方当事人签章认可，依法不得作为定案依据。第三，本案建龙咨询公司出具的《造价咨询报告》中存在《建设工程结算审核意见通知书》的发送时间2018年1月3日与送审人福建金山耐磨材料有限公司对《工程造价咨询成果确认书》签收时间2017年12月6日不正常颠倒现象。也就是说，建龙咨询公司出具的《造价咨询报告》于2018年1月3日才审核出最终结果，但是送审人福建金山耐磨材料有限公司于2017年12月6日就签收了该《造价咨询报告》。《造价咨询报告》的这种明显反常的制作过程，充分证明其真实性无法确认。一审法院在***于一审庭审中明确指出建龙咨询公司的《造价咨询报告》存在重大瑕疵情形下仍然采信这份证据是错误的。

三、***于2018年2月9日签写给***的《欠条》，是在***提供虚假的建龙咨询公司《造价咨询报告》情形下被欺骗签写的。由于金怡公司未能举证证明建龙咨询公司出具的《造价咨询报告》是否作为案涉工程建设施工各方当事人之间实际结算的依据，***有理由怀疑建龙咨询公司出具本案《造价咨询报告》是***为了欺骗***而专门伪造的，***伪造这份证据的动机是其明知***就案涉工程结算只能与***个人结算，可以达到欺骗***应有的工程价款之目的。***在不明真相情形之下受骗签写《欠条》，应该被认定为无效《欠条》。据此，***请求二审法院查清本案建龙公司出具的《造价咨询报告》是否成为案涉工程建设施工各方当事人之间作为真实的结算依据，是否系***为了欺骗***而存心编造或者伪造的。

四、***作为案涉工程的实际施工人，提起本案诉讼时，是以金怡公司为履行工程款支付义务主体的，***只请求黄东庆、***承担连带责任。这是因为金怡公司是案涉工程的施工承包人，黄东庆是案涉工程施工承包人的项目工地负责人，***是金怡公司的一个员工。***个人与***签订的本案《福建金山耐磨厂二期厂房工程水、电分项工程施工合同书》是否有金怡公司或者黄东庆授权，***没有任何证据证明。所以说，***在案涉工程施工合同法律关系中处于什么角色、什么身份，无法认定。因此，一审判决变更案涉工程款支付主体，并且判决支持***的反诉讼请求于法无据。

***辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、关于本案所涉合同效力问题，《福建金山耐磨厂二期厂房工程水、电分项工程施工合同书》是属于***与***之间的个人合同，合同书所涉的工程已经完工，并且交付使用，已经验收合格。所提到的资质与本案没有关联，本案的关键在于是否欠工程款。根据最高院的司法解释，合同无论有效无效，验收合格就要支付工程款。二、《造价咨询报告》是不是真实的问题，***与***双方认可该《造价咨询报告》，也是根据这报告进行结算。三、关于欠条是否虚假的问题，***与***之间对于双方工程款进行结算，并对支付款项还有垫付材料款进行确认结算，经过双方结算以后，***作为完全民事行为能力人写下欠条。欠条实际是对工程款结算真实意思表示，并不是被欺骗写下的欠条。四、关于谁应该支付工程款的问题，***在本案施工中是跟***所签的合同，***已经支付了工程款，***依据施工合同的工程款已经全部取得，而且还多收了工程款，所以要求金怡公司支付工程是不合情理的。

金怡公司、黄东庆未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判决金怡矿业支付其建设工程实际施工剩余承包款人民币249,676元；黄东庆、***承担连带支付责任。2.金怡矿业、黄东庆、***承担本案受理费。

一审法院认定事实：2015年7月13日，福建金山耐磨材料有限公司向金怡矿业发出《中标通知书》，确定金怡矿业为福建金山耐磨材料有限公司的二期厂房工程建设施工项目的中标人。2015年8月27日，金怡矿业与福建金山耐磨材料有限公司签订《福建金山耐磨材料有限公司二期厂房建设工程施工合同》，约定由金怡矿业承建福建金山耐磨材料有限公司二期厂房工程内容：二期厂房工程的基础……水、电及消防安装工程。合同价款为6,501,826元。2015年10月***与***签订《福建金山耐磨厂二期厂房工程水、电分项工程施工合同书》，合同约定福建金山耐磨有限公司二期厂房水、电分项工程任务由***承包完成，合同约定“一分包方式：包工包料，保工期，包质量验收合格；二分包范围及分包单价……本合同一式两份，双方各执一份为据，望甲乙双方共同遵守履行，如协商不行可到上杭县人民法院起诉”。

***在福建金山耐磨材料有限公司二期厂房工程水、电施工施工过程中产生紫金矿业集团股份有限公司工程建设签证单001-018，共计18份签证单。案涉工程竣工后，福建金山耐磨材料有限公司将其二期厂房工程水、电分项施工工程部分送互华土木公司工程结算审核，于2017年4月10日出具《造价咨询成果报告书》审核福建金山耐磨材料有限公司二期厂房工程水、电分项施工工程款为699,670元。2017年4月18日，***与***双方签订《补充协议》，约定“甲方与乙方最终的结算总价应按业主（紫金矿业金山耐磨材料厂）水、电部分审核总价。甲方下浮25％后付给乙方。如乙方在施工借支的工程进度款超出审核总价，乙方应如数归还给甲方……。”2017年4月18日，***向***申请案涉工程款，***向***出具收条“收到***耐磨材料水、电工程款合计48.5万元。人民币肆拾捌万伍仟元正，以上借据、转账无效。经手人：***，2017年4月18日。”福建金山耐磨材料有限公司将案涉工程送建龙咨询公司审核。于2018年1月3日，建龙咨询公司对福建金山耐磨材料有限公司二期厂房安装工程出具《造价咨询报告》，水、电分项施工工程款送审价值699,670元，审核后价值为439,012.96元。

2018年2月9日，***向***出具欠条“经欠***人民币玖万肆仟贰佰柒拾玖元整。（￥94279.0元）此款为本人做***承接的金山耐磨材料厂水电安装工程超借出费用（总造价439012.96元，扣除税收及管理费用11%＝390721元，在施工中本人先向***借人民币485000元，减去实得390721元＝94279.0元），欠款人：***×××101Ｘ，2018．2．9本款于2018年12月30日付。”

一审另查明，***代***垫付灯具款32,000元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。***与***签订的《福建金山耐磨厂二期厂房工程水、电分项工程施工合同书》和《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。《补充协议》中约定的甲方与乙方最终的结算总价应按福建金山耐磨材料厂水、电部分审核总价，甲方下浮25%后付给乙方。如乙方在施工借支的工程进度款超出审核总价，乙方应如数归还给甲方。2017年4月18日***收到***金山耐磨材料款合计485,000元。2017年4月10日互华土木公司对福建金山耐磨材料有限公司二期厂房安装工程进行了造价咨询成果报告书，合计审定价为699,670元。2018年1月3日建龙咨询公司审核总价值为439,012.96元。2018年2月9日，***与***对案涉工程进行结算，***向***出示欠条，***在施工中向***借款485,000元，福建金山耐磨材料有限公司二期厂房水电安装工程经审核总造价为439,012.96元，扣除税收及管理费用11%最终实得390,721元，***欠***94，279（485000-390721）元。根据上述《补充协议》和欠条，均约定以建龙咨询公司审计为准，故涉案工程的审核总价应以福建建龙公司审核总价439,012.96元总价为准。***已向***支付工程款485,000元，***诉请金怡矿业支付建设工程实际施工剩余承包款249,676元；被告黄东庆、***承担连带支付责任的主张无事实和法律依据，不予支持。根据***与***双方结算的欠条和《福建金山耐磨厂二期厂房工程水、电分项工程施工合同书》约定，对超出工程款94,279元及***代***垫付灯具款32,000元，***应予返还。综上所述，***反诉请求***返还126,279元，予以支持。金怡矿业、黄东庆经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、***应在本判决生效后十日内支付***超支工程款94,279元及材料垫付款32,000元，合计126,279元。二、驳回***的本诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费5,045元，减半收取计2,522.5元，由***负担。反诉受理费2,825元，减半收取计1,412.5元，由***负担。

本院二审期间，各方当事人均未向法院提交证据。***对一审认定的部分事实“福建金山耐磨材料有限公司将案涉工程送建龙咨询公司审核。2018年1月3日，建龙咨询公司对福建金山耐磨材料有限公司二期厂房安装工程出具《造价咨询报告》，水、电分项施工工程款送审价值699,670元，审核后价值为439,012.96元”有异议，认为当初建龙工程有限公司出具的审核书存在重大的瑕疵，审核书送审价值699670元，这数值就是上一份互华土木公司核定价值来作为送审价值，应该要把原始材料送审。***对一审认定的其他事实无异议。***对一审认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。

本案的争议焦点为：1.《福建金山耐磨厂二期厂房工程水、电分项工程施工合同书》和《补充协议》是否合法有效？2.建龙咨询公司对福建金山耐磨材料有限公司二期厂房安装工程出具的《造价咨询报告》是否作为本案的定案依据？3.***是否尚欠***工程款？

本院认为，针对第一个焦点，***作为无施工资质的实际施工人，其与***就案涉工程签订《福建金山耐磨厂二期厂房工程水、电分项工程施工合同书》和《补充协议》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，***与***之间签订的《福建金山耐磨厂二期厂房工程水、电分项工程施工合同书》及《补充协议》，应属无效协议。一审判决认定***与***签订的《福建金山耐磨厂二期厂房工程水、电分项工程施工合同书》和《补充协议》合法有效系属于法律适用错误，本院予以纠正。

针对第二个焦点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。具体到本案，虽然案涉《福建金山耐磨厂二期厂房工程水、电分项工程施工合同书》和《补充协议》无效，但是***已将案涉工程完毕并交付，福建金山耐磨材料有限公司作为业主收到法院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，应视为对案涉工程的质量无异议，***有权请求参照合同约定支付工价款。

本案中，案涉工程竣工后，***与***于2017年4月18日签订的《补充协议》明确约定双方最终结算总价应按业主福建金山耐磨材料有限公司水、电部分审核总价。***于2018年2月9日向***出具的《欠条》上其本人明确载明“经欠***人民币玖万肆仟贰佰柒拾玖元整。（￥94,279.0元）此款为本人做***承接的金山耐磨材料厂水电安装工程超借出费用（总造价439,012.96元，扣除税收及管理费用11%=390,721元，在施工中本人先向***借人民币485,000元，减去实得390,721元=94,279.0元）”，其中“总造价439,012.96元”即为本案建龙咨询公司出具的《造价咨询报告》载明的案涉工程的审核价值439,012.96元，亦为本案***与***约定的案涉工程结算总价。因此，建龙咨询公司对福建金山耐磨材料有限公司二期厂房安装工程出具的《造价咨询报告》可以作为本案的定案依据。

针对第三个焦点，根据建龙咨询公司出具的《造价咨询报告》，案涉工程的工程款审核后价值为439,012.96元，***预先支付***耐磨材料水、电工程款合计48.5万元，已超过案涉工程的审核造价即439,012.96元。***无需再支付***工程款。***与***二审庭审中对一审查明认定的***代***垫付灯具款32,000元无异议。一审判决认定***应支付***超支工程款94,279元及材料垫付款32,000元，合计126,279元并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有错误，但处理结果正确，本院予以维持。被上诉人金怡矿业、黄东庆经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5,045元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　范文祥

审 判 员　陈水柏

审 判 员　李馀彬

二〇二一年五月二十七日

法官助理　陈　倩

书 记 员　翁晓芸

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。