某某、福建金怡矿业集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省武平县人民法院 民事判决书 （2020）闽0824民初1755号 原告：***，男，1977年9月25日出生，汉族，经商，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：***，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 被告：福建金怡矿业集团有限公司，住所地福建省上杭县临城镇城北村北环中路165-1号，统一社会信用代码91350823705360567W。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，福建向远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市捷华（龙岩）律师事务所律师。 第三人：福建省华鑫房地产开发有限公司，住所地福建省武平县平川街道甘露亭，统一社会信用代码9135082469436481X9。 法定代表人：***，总经理。 原告***与被告福建金怡矿业集团有限公司（以下简称金怡公司）、第三人福建省华鑫房地产开发有限公司（以下简称华鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月30日作出（2019）闽0824民初2348号民事判决书，金怡公司不服该判决，向龙岩市中级人民法院上诉。龙岩市中级人民法院于2020年5月29日作出（2020）闽08民终509号民事裁定书，发回本院重审。本院于2020年6月16日重新立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告金怡公司的委托诉讼代理人***、***，第三人华鑫公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即支付原告工程款823.8853万元及该款自2018年5月18日起至2018年7月18日止按同期同类贷款基准利率计算的利息和自2018年7月19日起至款清之日止按月利率2%计算的利息；2．本案案件受理费由被告承担。在本案诉讼过程中，***变更诉讼请求为：1．判令被告立即返还原告保证金50万元，并支付该款自2014年1月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的五年期同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至款清日止按全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率计算的利息；2．判令被告立即支付原告工程款6034329.45元[46880000元×（1-6%税金-0.5%管理费）-已付工程款36056671.59元-代付砼款186420元-保险费148978.96元-质保金1406400元]，并支付该款自2014年8月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的五年期同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至款清日止按全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率计算的利息；3．判令被告立即支付原告质保金1406400元（46880000元×3%），并支付该款自2016年2月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的五年期同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至款清日止按全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率计算的利息；4．本案案件受理费、保全费均由被告承担。 事实和理由：2010年10月22日，被告将位于武平县××镇××小区××＃××＃楼的土建及水电、消防工程发包给原告，并于当日签订了合同。该合同第15.1条约定，原告需缴纳保证金200万元，每月25日前由承包人向发包人提出支付工程进度款申请，10天内发包人按所确定的工程量80%向承包人支付工程进度款，而单位工程结算经发包人或监理初审后发包人向承包人付至审核完后结算总价款的90%，工程结算经有关部门终审完后支付工程总价款的97%，预留3%作为工程保修金，工程保修金在质量保修期满后28日内无息退还（质保期为2年）。合同第19.4条约定，工程结算后30天内被告无正当理由不支付工程竣工结算价款的从第31天起延期支付2个月内按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，延期支付时间超过2个月起按每天1‰的利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。 合同签订后，原告依约进行工程建设。工程完工后，原告、被告之间一直未进行结算。2014年1月竣工验收后，原告多次要求被告进行结算，被告均以各种借口推脱，后被告要求原告直接与第三人结算，2016年2月，原告按照被告的要求，向第三人提交了结算材料，后因第三人的法定代表人***服刑，直至2018年4月17日，第三人（该工程的业主单位）才结算出该工程的土建造价为4098万元，消防工程为190万元，水电安装工程为400万元，总计4688万元（为下浮后含税的最终造价）。该工程目前已经投入使用。因在原一审审理中原告才得知，2014年8月5日，华鑫名门御景工程由福建泉宏工程管理有限公司审核，核定含税造价为67339791元，被告与第三人华鑫公司对此均予以确认。但被告一直隐瞒工程已审核并早已收到第三人华鑫公司退回的保证金、工程款等事实，恶意拖欠原告保证金及工程款长达数年，致使原告遭受重大损失。对法院委托鉴定机构作出的工程造价45329216元没有意见，但原告作为被告任命授权的项目负责人，有权在被告授权范围内与第三人结算，鉴定机构得出的工程2018年4月17日结算的4688万元（为下浮后含税的最终造价）能反映三方的真实意思，应当作为本案的定案依据。原告已收到工程款36056671.59元，同意暂按6%扣除税金、按0.5%计算管理费。被告尚欠原告工程款计算为6034329.45元[46880000元×（1-6%税金-0.5%管理费）-已付工程款36056671.59元-代付砼款186420元-保险费148978.96元-质保金1406400元]，质保金为1406400元（46880000元×3%）。依据原告与被告签订的《协议书》第15.1条关于工程款支付时间的约定，合同履约保证金200万元，全部主体封顶后返还100万元，整体工程预验收合格（2014年1月9日）后返还100万元；工程经有关部门终审完（2014年8月5日）后发包人向承包人支付至工程总价款的97%，预留3%作为工程保修金，工程保修金在质量保修期满后二十八天（2016年2月6日）内无息返还（质保期为二年）。而被告至今未按《协议书》约定履行付款义务，为维护自身合法权益，特申请变更诉讼请求，望法院判如所请。 金怡公司辩称，一、原告的第一项诉讼请求应当予以驳回，理由：原告这一主张的依据：2014年1月9日整体工程验收合格时答辩人应返还其保证金，答辩人未返还，所以答辩人应当自2014年1月9日支付利息。根据原告的这一陈述，可以证实：原告在2014年1月9日知道其权利受到侵害，诉讼时效应当开始计算，因原告未向法庭提供诉讼时效中断的相关证据，根据《中华人民共和国民法通则（2009修正）》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，原告的诉讼时效于2016年1月8日到期。原告于2019年8月20日提起诉讼时，已超过法定的诉讼时效，原告陈述其有向答辩人主张返还保证金，但未提供证据证明诉讼时效中断，故依法应当予以驳回。 二、对于原告的第二项和第三项诉讼请求。答辩人同意向原告支付工程款5990746.41元。1、答辩人认同福建正恒工程项目管理有限公司于2021年10月13日作出的编号[2021]价鉴（工程）字第19号《华鑫名门御景住宅小区1#-7#楼工程造价鉴定意见书》（以下简称“《鉴定意见书》”）所作的诉争工程造价为45329216元，扣除原告已收到工程款共计36392070.55元（其中工程款36056671.59元、华鑫公司代付砼款186420元、应承担保险费148978.96元）、应承担的税金2719752.96元（45329216元×6%）和应承担的管理费226646.08元（45329216元×0.5%）后，答辩人应支付给原告的工程款为5990746.41元。2、原告所主张的利息不应当支持，理由：首先，法院将诉争工程委托第三方鉴定前，原告从未与答辩人办理工程进度款或者竣工结算，因此，在工程款尚未确定的情况下，不存在逾期支付工程款的问题。其次，福建泉宏工程管理有限公司所作的工程造价并不是根据原告提供的竣工结算和资料所作的造价审核，而是华鑫公司根据施工图纸和竣工图纸所作的审核，而且原告在其提交《变更诉讼请求申请书》前并不认可该审核结果，足以证明：该审核结果不是依据原告提交竣工结算和资料形成的。再次，根据原告与答辩人签订的施工合同第19条“竣工结算约定”，原告应在竣工综合验收合格后向发包人办妥一切移交手续，30天内向监理单位提交完整的工程竣工结算资料；监理单位收到工程竣工结算资料及报告后90个日历完成初审，初审完成后10天内将初审结果与原告进行核对，核对完成后向发包人移交结算资料及审核报告；发包人在30天内进行核实审定；工程竣工结算审定后30天内支付工程竣工结算价款，从第31天起支付的，应当支付利息。而本案中，原告并未向法庭提供其已向监理单位提交工程竣工结算资料或者监理单位将其初审的竣工结算审核报告移交给答辩人的相关证据。也就是说，法院将诉争工程造价委托第三方鉴定前，原告与答辩人的工程竣工结算尚未开始，不符合施工合同第19.4条违约责任条款。第四，答辩人取得《鉴定意见书》经核对无异议，同意向原告支付应付工程款5990746.41元，但因银行账户被法院冻结，且原告未将其个人银行账户信息报送给答辩人，导致答辩人无法履行给付义务。答辩人恳请原告向法院申请解除对答辩人银行账户的冻结，并将其个人银行账户信息给答辩人，答辩人保证在银行账户可以转款的第一时间将5990746.41元支付给原告；或者由法院直接从答辩人银行账户上扣划5990746.41元，再支付给原告。答辩人欲主动履行付款义务，但因答辩人银行账户被冻结而无法履行，即：非因答辩人原因不能履行期间不应计算利息。 三、答辩人之前提出“***与答辩人不存在建设工程施工合同关系，***与华鑫公司存在建设工程施工合同关系”是基于以下原因：1．***实际施工的工程进度款均与华鑫公司结算和申请；2．答辩人在保证金、工程款支付中仅起到转账作用，并非真正的施工人或发包人；3．诉争工程的工程造价，***未与答辩人结算，进度款也从未与答辩人申请；4．虽然华鑫公司与答辩人调解将车位抵给答辩人，但答辩人向武平县不动产登记中心办理权属变更登记时被告知，武平县住建局认为车位系全体业主所有，且法院根据申请执行人***等人的申请对抵给答辩人的车位予以查封，导致（2015）武民初字第2196号《民事调解书》抵债的车位无法办理权属变更登记手续，答辩人无法取得《民事调解书》项下的抵债不动产，也就是说，答辩人在***提起本案诉讼前并没有实际取得《民事调解书》项下的抵债不动产，不具有按《工程内部承包协议书》第八条的约定支付工程款的情形。2021年10月29日，答辩人提出同意支付工程款的原因在于，1．答辩人依据（2015）武民初字第2196号《民事调解书》申请强制执行后，法院向武平县不动产登记中心发出协助执行通知书后，武平县不动产登记中心同意予以办理车位的权属变更登记，改变了之前不同意办理权属变更登记的情况。由于办理权属变更时的车位价格与签订民事调解协议书时的价格发生巨大的变化，华鑫公司与答辩人自愿达成执行和解协议。但是在办理权属变更登记过程中，因华鑫公司欠税款而被列入失信，导致无法开具发票，造成权属变更登记的中止。也就是说，（2015）武民初字第2196号《民事调解书》抵债的车位可以办理权属变更登记手续，只要解决发票问题就可以登记至答辩人名下，答辩人可以取得抵债不动产，在此情况下，答辩人应按《工程内部承包协议书》第八条的约定支付工程款。2．由于之前***从未与答辩人对诉争工程造价进行结算，无法确定工程款，现答辩人同意法院委托第三方对诉争工程造价进行鉴定，且对鉴定结果也没有异议，结合之前***从华鑫公司或***收取的工程款、应承担的税款、华鑫公司垫付款，可以确定应支付未支付给***的工程款为5990746.41元。 综上，鉴于（2015）武民初字第2196号《民事调解书》中抵债不动产可以办理权属变更，且诉争工程总造价和***已收工程款、应承担的费用均已确定，答辩人根据实事求是、诚实信用原则同意向***支付应付未付的工程款5990746.41元，恳请法院查明事实，依法驳回原告的其他诉讼请求。 华鑫公司述称，同意金怡公司的答辩意见，华鑫公司经他人介绍，将华鑫·名门御景工程的水电、消防、土建部分发包给原告，华鑫公司与原告协商好后，介绍原告挂靠在金怡公司名下进行施工。原告的工程款支付：由华鑫公司直接与原告结算；工程进度款由原告负责的项目部根据实际施工情况向华鑫公司申请，华鑫公司审核后将应付原告的工程款支付给金怡公司，金怡公司再支付给***，***再支付给原告；如果没有及时支付，由华鑫公司的法定代表人***直接转给原告或者***、也有付款给***。《建设工程施工合同》约定的工期是2年，实际竣工验收时间是3年多，逾期交房导致华鑫公司赔付给业主100多万元。2014年4月工程交付使用后，因无法联系上原告，无法对工程进行结算，为此，华鑫公司委托福建泉宏工程管理有限公司进行工程造价审计。审计结果出来后，华鑫公司要求金怡公司予以确认，双方于2014年8月15日确认工程总造价为67339791元，经与金怡公司结算，华鑫公司已支付57451634.12元，仍结欠金怡公司工程款9888156.87元。因当时无资金可支付，华鑫公司承诺于2015年2月保修期到期日付清全部拖欠的工程款，为了保证乙方的工程款到位，华鑫公司提出将未销售的全部车位质押给金怡公司。后因华鑫公司的工程款未到位，且无法与原告联系，华鑫公司要求金怡公司直接向武平县人民法院起诉，经法院调解，法院于2015年9月23日作出（2015）武民初字第2196号《民事调解书》。华鑫公司未按调解书履行义务。2016年，***向***提供了工程造价结算书。2017年左右，原告找到***询问工程造价结算清单有无审核，***告知原告暂时没有找人审核结算，后两人在办公室直接结算。金怡公司与华鑫公司协商，把华鑫公司仅剩的车位先给金怡公司，后面再来支付工程款。华鑫公司代缴工伤保险费、税款以及代付水泥款、因工程质量问题罚款均应由原告承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人质证真实性无异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1．***提供的工程结算书（2014年6月10日）、结算总价（2014年1月12日）、工程结算汇总表、进度款汇总各1份，证明：2014年1月竣工验收后，***2014年、2016年提供结算材料给金怡公司、华鑫公司，但直至2018年4月17日，华鑫公司才结算出该工程的土建造价为4098万元，消防工程为190万元，水电安装工程为400万元，总计4688万元（为下浮后含税的最终造价）。金怡公司质证认为，三性均有异议，没有提供具体的结算过程，虽有说明下浮后的含税造价，但没有具体各项工程造价及下浮率，***不是金怡公司的代理人，不能代表金怡公司与***结算；华鑫公司质证认为，2016年***拿着结算书让***签字，工程造价没有结算，也没下浮。本院认为，***提供的工程结算书（2014年6月10日）、结算总价（2014年1月12日）、工程结算汇总表，仅可证明***与华鑫公司法定代表人***对工程造价结算，但并没有具体结算经过以及分项工程结算情况，且金怡公司、华鑫公司提出异议，故本院不予认可；***提供的进度款汇总，可以证明工程履约保证金、进度款支付的情况，本院予以确认。 2．金怡公司提供的由华鑫公司出具的《关于***承建华鑫名门御景住宅小区工程的情况说明》《关于***在我公司任职证明》、人员工资报销花名册各1份，证明：①华鑫公司对工程挂靠情况、工程款支付情况、与金怡公司结算经过、法院调解以及执行等情况；②工程施工期间，***在华鑫公司任副总经理，负责与金怡公司洽谈施工挂靠事宜、工程监督、工程款支付。***质证认为，该组证据只能作为华鑫公司的陈述使用；《关于***在我公司任职证明》出具时间是2019年9月24日，是原一审***起诉后金怡公司与华鑫公司串通出具的，由华鑫公司单方制作，与事实不符，认定是挂靠还是承包，应当结合履行情况认定，***在华鑫公司任职不影响本案，签订案涉合同也是在金怡公司***的办公室里签订的。华鑫公司质证无异议。本院认为，金怡公司提供的情况说明、证明应当作为华鑫公司的陈述使用，提供的人员工资报销花名册可以证明华鑫公司向***支付工资情况，本院予以确认。 3．金怡公司提供的华鑫公司与金怡公司在华鑫名门御景工程中工程款往来汇总表1份，证明：经对账确认，华鑫公司转给金怡公司57451634.13元，金怡公司将该57451634.13元转给华鑫公司指定的***个人账户，该工程项目已开具的47738859.6元建安发票的税款系华鑫公司承担，华鑫公司与金怡公司是挂靠关系。***质证认为，真实性无法确认，由法庭审查，不能证明金怡公司的主张，但华鑫公司转账给金怡公司57451634.13元，与（2015）武民初字第2196号《民事调解书》的内容可以相互印证，金怡公司收到了华鑫公司57451634.13元；华鑫公司质证无异议。本院认为，金怡公司提供的上述证据，可以与（2015）武民初字第2196号《民事调解书》相互印证，本院予以确认。 4．金怡公司提供的借款协议书、企业电子回单、贷款还款凭证、中国工商银行网上银行业务回单各1份，证明：因***申请保全，金怡公司账户被冻结后向他人借款793万元并支付利息，利息损失因***申请保全所致，建议***撤回保全申请。***质证认为，三性均有异议，该借款与***无关，金怡公司早应该向***支付工程款，逾期支付多年，应当承担***的损失；华鑫公司质证无异议。本院认为，金怡公司提供的上述证据，不能证明其主张，且***提出异议，故本院不予认可。 5．金怡公司提供的福建省泉宏工程管理有限公司《工程审核书》（2014年8月5日）1份，证明：根据设计图纸审核华鑫·名门御景工程核定含税造价为67339791元。***质证认为，真实性由法院认定，若为真实，可以证明金怡公司与华鑫公司就华鑫·名门御景工程进行造价审核，但该工程审核书不是依据***实际施工工程量审核的，与***无关；华鑫公司质证无异议。本院认为，金怡公司提供的上述证据，系华鑫公司单方委托出具，审核依据为设计图纸并非实际施工工程量，***对此亦不认可，故本院不予认定。 6．华鑫公司提供的福建省泉宏工程管理有限公司《工程审核书》（2019年11月12日）1份，证明：根据设计图纸，将造价下浮2.31%调整为消防工程下浮14.3%、其他项目工程下浮11.3%后，华鑫·名门御景工程（除去孔桩、景观工程）总造价为43318884元。***质证认为，不是按照实际施工量而是按照施工图纸审核得出的，华鑫公司与***结算为4688万元，现在又认为应按照审核的4300多万元，前后矛盾，故不能作为本案的定案证据；金怡公司质证认为，无异议。本院认为，华鑫公司提供的上述证据，系华鑫公司单方委托出具，审核依据为设计图纸并非实际施工工程量，***亦不认可，故本院不予认定。 7．华鑫公司提供的罚款通知1份，证明：2011年7月18日，华鑫公司工程部因***班组存在安全、质量问题而向金怡公司华鑫·名门御景项目部作出罚款6900元的通知。***质证认为，不予认可，***没有收到该份通知。金怡公司质证认为，没有收到该份通知。本院认为，华鑫公司提供的上述证据，未提供原件核实，也未提供相关证据予以佐证，本院不予认定。 8．华鑫公司提供的《收条》（2014年10月14日）1份，证明：华鑫公司向***支付工程款100万元。***质证认为，签字真实性无异议，但是《收条》载明的款项，***于2014年6月28日、2014年10月16日收到70万元、15万元，总共85万元。金怡公司质证认为，不清楚。本院认为，华鑫公司提供的上述证据载明“收到***转来工程进度款100万元，其中于2014年4月11日转来70万元，于今日转来30万元。”根据华鑫公司提供的资金流水，***在2014年6月28日、2014年10月16日转账支付***（***）70万元、15万元，其未提供***支付***100万元的其他凭证，本院认定该《收条》实际支付85万元的事实，且该85万元已计入已付工程款中。 9．华鑫公司提供的查询结果列表—诉讼档案1份，证明：***逾期完工导致华鑫公司逾期交房支出的违约金1693785元，该损失应由***承担赔偿责任。***质证认为，因电梯和配电问题导致延期交房，而不是***施工的原因。金怡公司质证无异议。本院认为，华鑫公司提供的上述证据，不足以证明其主张，本院不予采信。 10．华鑫公司提供的中标通知书（送鉴材料）一份，证明：华鑫·名门御景工程的招投标情况。***质证认为，不知情，没有参与工程的招投标。金怡公司质证认为，真实性不清楚。本院认为，华鑫公司提供的上述证据，可以证明华鑫·名门御景工程的招投标情况，本院予以采信。 本案审理过程中，本院调取了（2015）武民初字第2196号案、（2016）闽0824执100号案的相关材料，经各方质证均无异议。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对本案主要事实认定如下： 2010年9月29日，华鑫·名门御景工程的中标单位确定为金怡公司。2010年9月30日，华鑫公司（发包人）与金怡公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：华鑫公司将华鑫·名门御景的土石方（场地开挖平整）工程、主体建筑及配套安装工程发包给金怡公司施工，合同工期总日历天数600日历天，合同价款5700万元；通用条款33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；专用条款12.1本合同价款采用按实计算合同方式；本次招标工程的下浮系数K值为2.31%。 2010年10月22日，金怡公司（发包人）与***（承包人）签订《协议书》，约定：金怡公司将华鑫·名门御景住宅小区1#-7#楼的土建及配套水电安装工程（不含桩基、人防工程）发包给***施工，合同工期总日历天数460天，合同价款约4000万元；12.2工程结算方式：结算造价=[工程实际造价（含设计变更及签证项目）-（文明施工费+安全措施费+临时设施费+税金）]×（1-下浮率）+（文明施工费+安全措施费+临时设施费+税金）本工程的下浮率为土建、水电11%，消防14%；15.1合同履约保证金200万元，全部主体封顶后返还100万元，整体工程预验收合格后返还100万元；每月25日以前，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，10天内，发包人按监理工程师及发包人代表所确认工程量的80%向承包人支付工程进度款；单位工程预验收合格，工程结算经发包人或监理初审后发包人向承包人付至结算总价款的90%，工程结算经有关部门终审完后发包人向承包人付至工程总价款的97%，预留3%作为工程保修金，工程保修金在质量保修期满后二十八天内无息退还（质保期为二年）；19.4发包人对工程竣工结算审定后30天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第31天起延期支付2个月内按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，延期支付时间超过2个月起按每天1‰的利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。同日，金怡公司与***签订《福建金怡矿业集团有限公司工程内部承包协议书》，约定甲方同意华鑫·名门御景施工任务由乙方承包完成，双方协商达成如下主要协议内容：一、乙方经甲方任命授权及甲乙双方签订工程内部承包协议后，***为本项目负责人，乙方在甲方授权范围内根据甲方与建设单位签订工程承建合同条款保质、保量、确保安全、按期完成施工任务，工作质量标准为合格；二、协议生效后乙方即成为甲方下属的项目部，接受甲方的监督和管理；……六、乙方承建的工程由乙方独立核算，自负盈亏，乙方应建立完善的财务及核算制度，配备相关职能人员。城建部门需缴交的工程报建费、应缴纳的税金，乙方施工人员的劳动福利，医药费、劳动保险费、户口申报费等所有费用均由乙方自行承担。乙方与一切的建筑材料供应商的款项及各方债务由乙方负责人承担，与甲方无关；七、本工程转入甲方账户资金的百分比及工程形象进度收取管理费，管理费按工程/收取;本工程项目的所有税款必须由乙方承担，甲方有权在本工程款项中代缴；本工程保质保修由乙方负责；八、本工程全部款项乙方必须确保转入公司指定账户，甲方必须专款专用，扣除费用后按公司财务制度规定及时支付给乙方项目部；十一、乙方要在施工前购买工程保险（全体施工人员人身安全保险），保险费由乙方在签订合同时交给甲方或从乙方的工程项目中扣除，可委托甲方统一办理，保险费用由乙方自行承担；甲方与建设单位所签定的协议作为本合同不可分割的一部分，乙方根据甲方与建设单位签订的合同做好所有属于甲方的工作并承担一切费用。等等。 2010年11月20日，金怡公司（发包人）与***（承包人）就武平县华鑫·名门御景住宅小区1#-7#楼土建及配套水电工程原协议签订《补充协议》约定：原协议12.22工程结算方式更改为土建水电下浮11.3%、消防14.3%。 合同签订后，***对华鑫·名门御景住宅小区1#-7#楼的土建及配套水电安装工程（不含桩基、人防工程，以下简称案涉工程）进行组织施工。华鑫公司与金怡公司签订《建设工程施工合同》的施工范围包含案涉工程及华鑫·名门御景的孔桩、景观工程，孔桩工程由华鑫公司发包给其他人承包施工、景观工程由华鑫公司自行组织施工。 2010年11月1日，***（***账户）向金怡公司支付保证金200万元，金怡公司于2010年11月2日向华鑫公司支付保证金200万元；2011年8月4日华鑫公司向金怡公司支付保证金50万元，金怡公司于2011年8月5日向***（***账户）支付保证金50万元；2011年10月17日华鑫公司向金怡公司支付保证金50万元，金怡公司于2011年10月19日向***（***账户）支付保证金50万元。2010年11月至2014年1月，华鑫公司支付工程款合计57451634.13元（含案涉工程款）至金怡公司，金怡公司将工程款57451634.13元支付给***，***于2011年3月19日至2013年11月1日期间支付了案涉工程款共计31576671.59元给***（收款账户为***）。华鑫公司于2011年9月9日、2013年2月8日通过***账户支付***（收款账户为***）50万元、30万元，合计80万元（其中30万元为退还保证金，50万元为支付案涉工程款）。华鑫公司于2011年1月8日至2014年12月6日期间通过***账户支付***（收款账户为***或***）668万元[其中：2011年1月8日转账支付***150万元，为返还***通过***账户于2010年12月24日转账支付***款项150万元、2013年2月9日转账支付***20万元（收款账户为***）为退还保证金，另有100万元为归还***于2013年10月30日出借款项100万元，其余398万元为支付案涉工程款]。以上合计，已支付案涉工程款为31576671.59元+500000元+3980000元=36056671.59元，已退还保证金150万元，尚欠保证金50万元未退还。工程施工期间，华鑫公司为***代付砼款117280元、69140元，合计186420元，并约定该款待结算时从工程款中扣除。 2014年1月9日，华鑫·名门御景工程经华鑫公司、金怡公司及勘察、设计、监理单位验收合格。 另查明，2015年9月23日，本院对金怡公司诉华鑫公司建设工程施工合同纠纷一案作出的（2015）武民初字第2196号《民事调解书》载明：金怡公司诉称，华鑫公司于2010年9月30日将其建设的华鑫·名门御景项目工程发包给金怡公司承包，双方签订了《建设工程施工合同》。签订合同后，金怡公司组织资金、人员、机械等对上述承包项目进行施工建设，于2013年11月20日竣工。2014年1月9日经华鑫公司和相关部门验收，确认金怡公司施工的华鑫·名门御景项目工程符合设计要求，同意验收。2014年8月6日福建泉宏工程管理有限公司受华鑫公司的委托，对金怡公司承包施工的华鑫·名门御景项目送审资料进行审核，核定含税造价为67339791元。金怡公司、华鑫公司双方同意福建泉宏工程管理有限公司的审核意见。2014年8月15日金怡公司、华鑫公司签订《华鑫·名门御景项目拖欠工程款支付协议书》，确认金怡公司施工的工程造价为67339791元，扣除华鑫公司已支付给金怡公司进度款57451634.13元，仍结欠9888156.87元。华鑫公司保证在2015年2月保修期到期日向金怡公司支付所拖欠的全部工程款，同时承诺用华鑫·名门御景小区内未销售的汽车位80个和摩托车位12个对拖欠的工程款作质押。如在约定时间华鑫公司未向金怡公司支付拖欠的工程款，则质押的车位归金怡公司所有，车位作价总计8055200元（其中汽车位100000元/个、摩托车位4600元/个）折抵工程款，不足部分由华鑫公司另行支付。同日，金怡公司、华鑫公司签订了《车位质押合同》，华鑫公司并将上述汽车位80个和摩托车位12个移交给金怡公司管理。此后，约定支付款项期满后，金怡公司多次要求华鑫公司支付拖欠的工程款，但华鑫公司拒不支付，因此金怡公司向法院起诉。华鑫公司对金怡公司主张的事实未提出异议。金怡公司、华鑫公司自愿达成如下协议：一、确认金怡公司与华鑫公司于2014年8月15日分别签订的《车位质押合同》和《支付协议书》有效。按《车位质押合同》约定的由华鑫公司开发的华鑫·名门御景小区汽车位80个和摩托车位12个归金怡公司所有。在办理过户手续时，华鑫公司应予配合，按法律、法规或政策规定应由开发商缴纳的费用由华鑫公司负担，由业主交纳的费用由金怡公司负担。二、华鑫公司尚欠金怡公司工程款1832956.87元及自2015年3月1日起至款清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。华鑫公司应于2015年10月23日前付清。三、金怡公司、华鑫公司双方就本案无其他争议。四、本案案件受理费40509元，由华鑫公司负担。（2015）武民初字第2196号《民事调解书》已经生效，金怡公司于2016年1月14日向本院申请执行，即（2016）闽0824执100号案。本院于2017年12月25日裁定终结（2016）闽0824执100号案的本次执行程序。 还查明，金怡公司的经营范围包含建筑工程施工总承包，华鑫公司的经营范围为房地产开发经营。***系金怡公司的监事、金怡公司武平分公司（2010年1月4日成立，现已注销）的法定代表人；***同时任华鑫公司的副总经理。 本案审理过程中，***向本院申请财产保全，本院裁定冻结金怡公司银行账户存款793万元，***缴交了保全费5000元。 本案审理过程中，经金怡公司申请，本院对案涉工程委托司法鉴定，金怡公司支付了鉴定费223700元。福建正恒工程项目管理有限公司出具[2021]价鉴（工程）字第19号《华鑫名门御景住宅小区1#-7#楼工程造价鉴定意见书》载明，武平县华鑫名门御景小区1#-7#楼的土建、水电安装及消防工程的工程造价为：人民币肆仟伍佰叁拾贰万玖仟贰佰壹拾陆元正（¥45329216元）；争议部分工程造价为：人民币玖仟捌佰零陆元正（¥9806元）。***、金怡公司、华鑫公司对鉴定意见均无异议，金怡公司同意按照45329216元计算工程造价。***、金怡公司、华鑫公司均认可案涉工程的税金按6%计算、管理费按0.5%计算。 本院认为，本案的争议焦点：一、本案属于挂靠还是转包？案涉合同效力以及法律后果如何？二、本案尚欠的工程款以及工程保修金是多少？三、本案欠付工程款以及工程保修金的利息应如何计算？四、***要求金怡公司支付保证金50万元是否超过诉讼时效？本院予以分析并认定如下： 一、本案属于挂靠还是转包？案涉合同效力以及法律后果如何？ 区分挂靠和转包主要应从实际施工人（挂靠人）有无参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。本案中，案涉工程的中标单位为金怡公司，金怡公司与华鑫公司签订《建设工程施工合同》在先，约定由金怡公司承包华鑫·名门御景项目，双方在（2015）武民初字第2196号案件中对此亦予以确认，***并未参与案涉工程的招投标，也未参与《建设工程施工合同》的磋商订立。***与金怡公司签订《协议书》《福建金怡矿业集团有限公司工程内部承包协议书》，由***承包施工华鑫·名门御景项目中的土建及配套水电安装工程，应当认定为金怡公司将案涉工程转包给***。 根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于转包行为无效的规定，金怡公司与***签订的《协议书》《福建金怡矿业集团有限公司工程内部承包协议书》《补充协议》均属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。具体到本案，金怡公司与***签订的案涉协议书虽然无效，但案涉工程已经竣工验收合格，因此，***有权参照合同约定要求金怡公司支付工程价款。 二、本案尚欠的工程款以及工程保修金是多少？ 金怡公司与***签订的《协议书》第15.1条约定，“工程结算经有关部门终审完后发包人向承包人付至工程款的97%，预留3%作为工程保修金，工程保修金在质量保修期满后二十八天内无息退还（质保期为竣工验收合格后二年）”，鉴定意见显示案涉工程造价为45329216元，各方对此均无异议，案涉工程尚欠的工程款数额为4630869.93元[45329216元×（1-6%税金-管理费0.5%）-保险费148978.96元-代付砼款186420元-已付工程款36056671.59元-工程保修金1359876.48元]，尚欠的工程保修金为1359876.48元（45329216元×3%）。***主张按照其与华鑫公司法定代表人***结算的工程造价4688万元计算欠付工程款及工程保修金，依据不足，本院不予支持。 三、本案欠付工程款以及工程保修金的利息应如何计算？ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准的关于工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。具体到本案，金怡公司与***签订的《协议书》19.4约定：“发包人对工程竣工结算审定后30天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第31天起延期支付2个月内按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，延期支付时间超过2个月起按每天1‰的利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”案涉工程于2014年1月9日竣工验收合格并已交付，且金怡公司与华鑫公司于2014年8月5日对案涉工程进行结算审核，应当认定案涉工程款已达支付条件，利息从应付工程款价款之日计付，因此，对于***以金怡公司与华鑫公司结算审核时间（2014年8月5日）、工程保修金无息退还日（2016年2月6日）作为欠付工程款以及工程保修金的利息计付起算节点，以及按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率）计算利息的主张，本院予以支持。金怡公司关于法院将诉争工程造价委托第三方鉴定前，工程竣工结算尚未开始，不符合19.4条违约责任条款故不应支付利息的主张，本院不予支持。 四、***要求金怡公司支付保证金50万元是否超过诉讼时效？ 本案为发回重审案件，是原来一审、二审程序的诉讼阶段延续，金怡公司在原一审、二审程序以及本案工程造价鉴定意见得出前并未提出诉讼时效抗辩，故对金怡公司关于***要求其支付50万元保证金已超过诉讼时效的主张，本院不予支持。金怡公司应当退还保证金50万元，并支付该款自2014年1月10日起至款清日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率）计算的利息。 综上所述，***的诉讼请求，本院依法予以部分支持。***为本案支出的保全费5000元应由金怡公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二条、第四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第三条、第八条、第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、福建金怡矿业集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款4630869.93元，并支付该款自2014年8月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息以及自2019年8月20日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率计算的利息； 二、福建金怡矿业集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程保修金1359876.48元，并支付该款自2016年2月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息以及自2019年8月20日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率计算的利息； 三、福建金怡矿业集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付保证金50万元，并支付该款自2014年1月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息以及自2019年8月20日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率计算的利息； 四、福建金怡矿业集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***保全费5000元； 五、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费86413元，由***负担14699元、福建金怡矿业集团有限公司负担71714元；鉴定费223700元，由福建金怡矿业集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十一月十六日 书记员*** 附注： 主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过） 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过） 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行提醒 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 根据法律及相关司法解释的规定，发生法律效力的民事判决、裁定、调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。如不履行可能面临下列后果： 1．被执行人在生效法律文书确定的义务未履行完毕之前，限制其乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位等高档交通工具和使用高档通讯工具，以及购房、旅游、对外投资等行为。 2．被执行人具有履行能力而不履行法律文书确定的义务，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其信用惩戒。 3．诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 4．对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。