惠州市深惠建筑装饰工程有限公司（现更名为广东越通建设有限公司）、***装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤13民终6655号

上诉人（原审原告）：惠州市深惠建筑装饰工程有限公司(现更名为广东越通建设有限公司)，住所地：惠州市惠城区桥东街道达利商务中心401室。

法定代表人：吴振武。

委托诉讼代理人：林晓敏，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1973年9月17日出生，住惠州市惠城区。

上诉人惠州市深惠建筑装饰工程有限公司因与被上诉人***装饰装修合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初12801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人惠州市深惠建筑装饰工程有限公司上诉请求：撤销惠城区人民法院（2019）粤1302民初12801号民事判决书，判决被上诉人向上诉人支付剩余工程款人民币66348元，30000元自2016年12月25日至2019年7月22日止的利息损失及66348元自2016年12月25日至实际支付之日止的利息损失（以上利息损失按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）。

事实和理由：一、合同明确约定采用固定总价方式进行结算，因此无须对工程造价进行鉴定，法院要求被上诉人对全部工程进行工程量及造价鉴定，属于适用法律错误。2016年3月20日，被上诉人将位于惠城区水口××××××号房家装室内装饰装修工程发包给上诉人，上诉人与被上诉人签订了《工程合同书》。合同约定采用固定总价方式，工程总价为136348元。合同签订后，上诉人进场施工，被上诉人也陆续付款。施工完毕后房屋于2016年12月交付给被上诉人居住使用，除先前支付的工程款40000元以及被上诉人妻子熊丽于2019年7月22日向上诉人支付的30000元外，被上诉人仍欠付约66348元。关于合同价款，因双方已约定按照固定总价结算工程款，承包人和发包人在履行建设工程合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。本案中，退一步讲，即使被上诉人不作结算，按照合同约定，发包方也应当按照合同约定按固定价结算工程总价。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，合同双方应按照当时签订的《工程合同书》约定按固定价结算工程价款，根本无须对工程造价进行鉴定，一审法院要求被上诉人对全部工程进行工程量及造价鉴定，认为没有鉴定无法确认工程量及工程造价，属于适用法律错误。况且，案涉房屋已在本案起诉时被被上诉人***卖给第三方，在客观上上诉人根本无法要求新业主配合法院进行鉴定，新业主也不愿配合上诉人做房屋鉴定。被上诉人的行为明显属于恶意转移财产，逃避债务。上诉人并非不愿申请鉴定，实在是面对此僵局表示无奈。二、按照《工程合同书》第八条约定，双方在工程验收合格后，上诉人将有关资料交送至被上诉人，被上诉人在3日内未提出异议，则视为同意结算。为了拖延、逃避支付工程价款，被上诉人推脱对工程竣工及结算的确认，既不作验收也不签收结算文件。按照《工程合同书》第八条第五款约定：“工程验收合格后，乙方应将有关资料送交甲方，双方进行工程结算。发包人接到资料后3天内未提出异议，即视为同意按照该资料进行结算。”另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。”涉案工程自2016年实际交付被上诉人使用至一审判决作出之日已有四年时间，而被上诉人一家居住在上诉人装修好的房屋内，涉案工程一直正常使用，即使该工程未经过竣工验收，但被上诉人已经擅自使用该工程了，按法律规定应当以转移“占有建设工程之日（即2016年12月）为竣工日期。合同亦约定工程未经验收不得先行使用，而被上诉人不经验收擅自使用该工程长达四年，期间从未向上诉人主张房屋装修工程存在质量问题需要维修，被上诉人的行为属于默认房屋工程验收合格。三、被上诉人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的情况下，法院可以缺席判决。依据《民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案中，被上诉人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的情况下，意味着被上诉人已放弃其举证、质证的权利，法院可以依法作出缺席判决。被上诉人不出庭，且在不经验收情况下擅自使用工程长达四年，被上诉人应当承担擅自使用部分的质量责任，法院不应主动介入要求上诉人对工程质量进行举证。四、上诉人庭后补充提交的送货单及收款收据等证据并非没有经过送货人及收款人证实，工人工资款交付凭证也已经提供给法院，一审法院属认定事实不清。送货单、收款收据、工人工资交付凭证等证据，虽时间久远，部分工作人员无法到庭接受调查，但上诉人已经联系大部分工人及送货人作为证人亲自到法院接受询问调查，工人有钟某、周某、石某、谭某、杨某等人，送货人有佳业油漆、华顺五金、风帆石业等材料商，能够到庭核实的上诉人均作出最大努力联系其出庭作证。送货人、收款人都亲自到庭佐证了，为何法院仍认定送货单及收款收据没有送货人和收款人证实。工人都亲自到庭接受询问了，现金支出证明单也提供给法院了，为何法院仍认定仅凭证人证言无法证实上诉人已经支付过工人工资。综上所述，（2019）粤1302民初1280ｌ号民事判决书认定事实不清、适用法律错误，上诉人施工完毕交付房屋工程长达四年之久仍未收回工程款，而被上诉人仍逍遥法外不受任何制约。上诉人恳请二审法院撤销该判决，判决被上诉人向上诉人支付剩余工程款及工程款项利息损失。

被上诉人***在二审未到庭参加查询亦未提交书面答辩意见。

原审原告惠州市深惠建筑装饰工程有限公司向原审法院起诉请求：一、被告支付原告工程款人民币117165.4元，并支付原告上述款项自2016年12月25日起至实际支付之日止的利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；二、本案诉讼费用由被告承担。

原审法院认定事实：原告提供的证据显示，2016年3月20日，原告和被告签订《工程合同书》，约定被告将位于惠城区水口××××××号房家装室内装饰装修工程发包给原告，采用乙方包工、包部分辅料，发包人提供装修主要材料的方式进行承包。本项目采取固定总价的方式，合同预算表总价为115531.08元。原告和被告在同日签订附加工程项约定，增加了电视背景墙、过道灯、安装仿大理石装饰线条、墙身贴以及室外空调机不锈钢架等总价为20817.4元，两项合计人民币136348元，总价固定。同时，合同对如何支付工程款作了如下约定：被告分四次向原告支付工程款，第一次于合同签订起三日内拨款22%，金额为30000元；第二次于完成水电/泥水工序后拨款36.5%，金额为49767元；第三次于完成木工/油漆工序后拨款36.5%，金额为49767元；第四次于工程验收10天内支付5%，金额为6814元。

原告称，原告接受了被告的发包后，开始安排工人进场施工并于2016年12月份完成装修并移交被告居住使用，原告代理人在庭审时称，工程于2016年9月24日完工，完工的工程与预算表一致，没有增减，被告看过现场，但拒绝在结算表上签字，被告只支付了工程款7万元，原告起诉后，被告将房子卖给了别人。原告还提交了施工现场照片和房屋完工后的照片及原告称是原告法定代表人和被告妻子熊丽的话录音、原告提供了原告称是原告和被告的微信聊天截屏。

庭审后，原告申请了证人林晓敏到庭接受询问时称，她自2014年4月2日起至今在原告公司任出纳员。位于惠城区水口××××××房，案涉房屋于2015年12月7日开工，于2016年9月24日完工。并按照原审法院要求详细说出上述工地工人从事的工程量和支出工资的详细数额、工资支付方式及雷某石材价格具体如下：钟某（泥水工）完成了砌墙、瓷片、地板，因为属于返工，工作量大，所以没有计算面积，而是按照工天计算，一共做了50天，290元／天，现金支付了14500元；周某（泥水工）完成了贴了大厅的地板（43.58平方，35元／平方米）、地脚线（58米，12元／米）、防水（166平方，9元／平方米）、波打线（48米，18元／米）、门槛石（15条，30／条）、窗台石（8.5米，45元／米）、补门洞（4个，80元／个）、排污管（2条，130元／条）、厨房墙砖（47平方，35元／平方米）、包管（4条，130元／条）、房间地砖（55平方，55元／平方米）、修补阳台砖及其他区域地砖修补（1天，350元／天）、房间地砖加班费（1000元／项），做砖抹灰（35平方，55元／平方米），现金支付了14450元；杨某（水电安装）、谭某（水电安装）共同完成了强弱电工程部分及冷热水管（178.2平方，35元／平方米），修补加班费（2天，300／天）、打墙和打窗台（1500元／项），因为与工人谈好优惠价，所以现金支付了8300元；孙某（油漆工）完成了天花及墙面的批灰及油漆工程（天花石膏线刷漆130.32米，7元／米；天花刷漆184.75平方，36元／平方；墙身批灰20.5平方，30元／平方；墙身刷漆76.2平方，36／平方），修补人工费（1200元／项），因为与工人谈好优惠价，现金支付了12000元；石某（木工）完成了天花吊顶（75.6平方，75元／平方）、部分墙面木工（4平方，90元／平方米），饭厅、厨房、过道的包门边（5米，48元／米），窗帘盒（23.25米，35元／米），客厅天花线条（20米，15元／米），过道灯箱（5个，30元／个），总共是7511.25元，因为与工人谈好优惠价，所以现金支付了7100元；上述支付的工钱都是包工不包料计算；向雷某（石材供货商）购买窗台石（8.28平方，230元／平方）、门槛石（4.36平方，290元／平方），都包加工磨边（门槛石磨边12.9米，10元／米；窗台石磨边加厚39.6米，15元／米），现金总共支付4000元。工人工资及供应商的货款及加工费支付时间、支付金额、支付方式如下：深惠建筑装饰工程有限法定代表人吴振武在2016年4月14日支付了2000元、2016年5月8日支付2000元、2016年5月21日支付2000元、2016年8月27日支付3000元、2017年1月21日支付4000元、2017年3月20日支付1500元给钟某（泥水工）；深惠建筑装饰工程有限公司出纳员林晓敏在2016年1月28日支付了2000元、2016年3月10日支付了2000元、2016年3月31日支付了2000元、2016年6月23日支付了2000元、2016年7月14日支付了1800元、2016年9月8日支付了2000元、2016年11月3日支付了2000元、2017年1月21日支付了650元给周某（泥水工）；深惠建筑装饰工程有限公司出纳员林晓敏在2016年3月10日支付了2000元、2016年9月14日支付了3000元、2017年1月21日支付了3300元给杨某（水电安装）及谭某（水电安装）；深惠建筑装饰工程有限公司出纳员林晓敏在2016年4月21日支付了3500元、2016年5月19日支付了2000元、2016年8月5日支付了2000元、2016年11月18日支付了3000元、2017年1月14日支付了1000元、2017年5月4日支付了500元给孙某（油漆工）；深惠建筑装饰工程有限公司出纳员林晓敏在2016年4月14日支付了2000元、2016年5月6日支付了3000元、2016年12月10日支付了1000元、2019年2月1日支付了1100元给石某（木工）；深惠建筑装饰工程有限公司出纳员林晓敏在2016年8月5日支付了4000元雷某（石材供货商）货款及加工费。

原告庭审后申请了证人到庭接受法庭调查，其中证人钟某到庭接受询问时称，他在2016年3月初至4月期间，原告员工吴振武叫他到在位于惠城区水口××××××房家装室内装饰装修工程中的大厅面墙、厕所墙面、地脚线工程，做了30至40天，由吴振武向其支付了工钱14500元现金。

证人周某到庭接受询问时称，他在2016年2月初至3月底期间，原告员工吴志俊叫他到在位于惠城区水口××××××房家装室内装饰装修工程中的贴地板、卫生间的墙砖、防水、回填及厨房的墙砖、地脚线工程及外墙的修补工程，做了30至40天，由原告公司的财务向其支付了工钱14500元现金。证人杨某、谭某到庭接受询问时称，杨某和谭某在2015年12月上旬至2016年年底期间，原告员工吴志俊叫他们到在位于惠城区水口××××××房家装室内装饰装修工程中的水电安装工程，做了20多天，由原告公司的财务向其支付了工钱8300元现金。证人孙某到庭接受询问时称，他在2016年3月初至8月期间，原告员工吴志俊叫他到在位于惠城区水口××××××房家装室内装饰装修工程中天花墙体的油漆工程，由原告公司的财务林晓敏向其支付了工钱12000元。证人石某到庭接受询问时称，他在2016年年初至8、9月底期间，原告员工吴志俊叫他到在位于惠城区水口××××××房家装室内装饰装修工程中的天花吊顶及部分墙面的木工工程，做了30至40天，由原告公司的财务向其现金支付了工钱6800元至7000元之间。证人雷某到庭接受询问时称，2016年4月，原告向其购买了窗台石、门槛石，由原告公司的财务向其现金支付了4000元。

原审法院认为，本案是装修工程合同纠纷。原告提供的证据可以证实原告和被告签订了《工程合同书》，约定被告将位于惠城区水口××××××房家装室内装饰装修工程。

原告称被告已经将房屋转卖给别人。原告提供的完工后的照片无法确定是原告完工时拍摄的照片，无法确认原告已经按照合同约定完成装修工程。因原告和被告之间没有对工程是否完工以及原告完成工程的工程量及工程造价进行确认，原告也没有申请对工程量及工程造价进行鉴定，仅仅凭原告提供的照片无法准确认定原告施工完成的工程量及工程造价。原告还提交了施工现场照片和房屋完工后的照片及原告称是原告法定代表人和被告妻子熊丽的话录音，因熊丽没有到庭接受法庭调查核实原告提供的录音的真实性，原审法院对原告提供的录音的真实性不予采信。原告称是原告和被告的微信聊天截屏，该截屏没有出现被告对原告完成装修工程已经完工及工程量、工程造价的认可，原审法院对原告关于原告于2016年12月份完成装修并移交被告居住使用，工程无任何质量问题的主张不予支持。

原告庭审后补充提交了案涉房屋装修成本汇总表、代购明细，还提交了送货单及收款收据。成本汇总表及代购明细均系原告自行制作，没有被告的确认，原审法院不予采信。送货单及收款收据均系复印件，且没有送货人和收款人证实，原审法院不予采信。

根据原告提供的《工程合同书》及证人证言，结合原告提供的完工后的照片无法确定是原告完工时拍摄的照片，原审法院对原告主张其有在案涉房屋进行了装修并产生了部分工程支出中的工人工资72700元、购买材料款4000元，合共76700元。因原告没有提供诉支付上述工人工资的相应的交付凭证，仅凭证人证言无法证实原告已经支付上述工人工资，原审法院对原告关于支付工人工资的上述主张不予。综上，案涉工程未经验收，工程款未经被告确认，原告经原审法院释明后不申请原审法院委托评估机构对案涉工程已完成的工程量及工程造价进行鉴定，原告提供的证据不足以证明其诉讼请求主张的工程款，依法应当承担举证不能的不利后果。原告的诉请缺乏事实依据，原审法院予以驳回。被告经原审法院合法传唤，没有正当理由未到庭参加诉讼不影响本案的审理。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：驳回原告惠州市深惠建筑装饰工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1320元（原告已预交1320元），由原告惠州市深惠建筑装饰工程有限公司负担。

本院审理查明：原审法院查明的事实清楚、属实，本院依法予以确认。另查一，根据上诉人提供的证据证实涉案房屋已交付给被上诉人使用，并由被上诉人出售给他人。另查二，被上诉人的前妻于2019年7月22日又支付装修款３万元，现仍欠装修款66348元。

本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，当事人的合法权益予以平等保护。针对上诉人的上诉请求，本案的争议焦点系被上诉人是否应当支付涉案剩余工程款及相应利息的问题。本案中，根据原审查明事实，上诉人与被上诉人签订涉案《工程合同书》，约定由上诉人承包装修××××××房，并约定涉案装修工程按固定价格的方式结算，总价款为136348元；结合上诉人提供的深圳天地源物业服务有限公司惠州分公司出具的12-1-302房装修押金及装修垃圾清理费收据、上诉人与被上诉人及深圳天地源物业服务有限公司惠州分公司三方共同签订的《房屋装饰装修管理服务协议》显示××××××房的业主为被上诉人***，综上，上诉人与被上诉人之间存在涉案装饰装修合同关系，本院予以确认。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；．．．．”本案中，上诉人与被上诉人约定涉案装修工程价款按照固定价格136348元的方式结算，综合上诉人提交的收款收据、银行转账凭证，在2019年7月22日之前被上诉人***仍欠装修款96348元，2019年7月22日被上诉人***前妻熊丽支付了3万元，故仍需支付涉案剩余工程款66348元。被上诉人***在一、二审诉讼中经法院依法传唤，均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃自己举证质证及抗辩应诉权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。至于涉案款项的利息计付问题，涉案装修工程虽未经双方签名验收，但房屋已交由被上诉人***使用，鉴于被上诉人***不到庭举证抗辩，故本院对上诉人主张涉的案装修工程已于2016年年底完工及欠付工程款利息应从2016年12月25日起计算予以支持。

综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实虽然清楚，但判项错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初12801号民事判决；

二、被上诉人***应当自本判决生效之日十天内起向上诉人惠州市深惠建筑装饰工程有限公司支付装修工程款66348元及相应逾期付款利息（其中以96348元为基数，自2016年12月25日起至2019年7月22日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计付利息；以66348元为基数，自2019年7月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计付利息；以66348元为基数，自2019年8月20日至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）。

三、驳回惠州市深惠建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费各1320元均由被上诉人***负担。上诉人已预交的一、二审案件受理费各1320元可一、二审法院申请予以退回，被上诉人***应承担的案件受理费，限收到本判决书之日起七日内向一、二审法院缴纳，逾期不缴将依法强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　密

审 判 员　　蓝惠兰

审 判 员　　岳淑敏

二〇二二年一月二十四日

法官助理　　梁丽欣

书 记 员　　黄春婷