某某、某某铄水利水电工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

福建省光泽县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0723民初1351号

原告（反诉被告）：***，男，1950年11月2日出生，汉族，住福建省光泽县。

委托诉讼代理人：颜端森，福建杉城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭文豪，福建维理律师事务所律师。

原告（反诉被告）：郑文耿，男，1974年9月7日出生，汉族，住福建省光泽县。

被告（反诉原告）：***铄水利水电工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区福新中路75号永同昌花园1号楼03室。

法定代表人：许用明，董事长。

委托诉讼代理人：陈刚天，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢恩宁，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）***铄水利水电工程有限公司（以下简称闽铄公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年7月1日立案后，依法适用普通程序审理。2021年9月7日，本院依职权通知郑文耿作为原告参加诉讼。本院于2021年10月13日、11月4日公开开庭审理了本案。原告(反诉被告)***及其委托诉讼代理人颜端森、郭文豪，原告（反诉被告）郑文耿，被告（反诉原告）闽铄公司的委托诉讼代理人陈刚天、谢恩宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、郑文耿向本院提出诉讼请求：闽铄公司支付工程款1,580,579元并退还保证金195,857元。诉讼过程中，***、郑文耿增加诉讼请求：要求闽铄公司支付安全保证金1,800,000元。事实和理由：2013年12月18日，***、郑文耿与闽铄公司签订《光泽县肖家坑水库工程建设合作协议书》（以下简称《合作协议》），约定***、郑文耿在合同工期内完成肖家坑水库工程承包合同规定的全部施工内容。该工程经验收合格后，最终审核工程价44,183,423元。施工过程中，闽铄公司与***、郑文耿的施工班组结算，尚差工程款3,576,436元，具体如下：1.已核算进度款42,805,798元，扣减税费、管理费、闽铄公司扣1,800,000元等十项合计5,948,589.12元，闽铄公司应支付36,857,208.88元，实际付款36,586,889.01元，尚差270,319.87元；2.未核算进度款1,377,625元，扣减费用67,365.87元，尚应支付1,310,259.13元。3.***、郑文耿先行支付保函费用313,371元，扣减实际保函费117,514元，保证金195,857元未退还。4.闽铄公示扣减安全保证金1,800,000元未退还。

闽铄公司辩称，1.根据合同约定，***、郑文耿应提交同期有效材料发票等方能向闽铄公司领款。因***、郑文耿欠付巨额发票在先，闽铄公司有权行使先履行抗辩权，在收到对应发票后付款，即付款条件未成就，应予驳回；2.***、郑文耿主张数额有误，应予纠正。闽铄公司实际尚差813,470.53元。其理由如下：（1）***、郑文耿主张其收到工程款36,586,889.01元有误，其一2014年3月7日闽铄公司实际支付工程款2,683,685元，而非2,200,621元，差额为483,064元。其二***、郑文耿在工程款中自行扣除税金162,810.193元无依据，即未提供该笔税金缴纳的依据；（2）***、郑文耿计算核算和未核算的工程款应扣款有误，城建税的计算差额为826.58元，价格调节基金计算差额为2,893.01元，闽铄公司有权扣除费用为6,019,674.57元；（3）***、郑文耿要求退还保证金的主张不能成立，从其举证而言，转账方为黄世明，收款方为许锡玉并非本案当事人，与本案无关。***、郑文耿自认闽铄公司在案涉工程中为其支付保函费，应在剩余工程款中一并扣除；（4）***、郑文耿主张1,800,000元系安全保证金，无事实和法律依据，该款系工程前期开支，其对该笔费用无异议且已自认，应予驳回。

反诉原告闽铄公司向本院提出反诉请求：1.***、郑文耿应交付有效的材料发票20,287,392.2元；2.***、郑文耿赔偿闽铄公司损失119,749.511元（计算方式：按税点4.6%计算赔偿闽铄公司发票损失933,220.041元，扣减工程款813,470.53元）。诉讼过程中，闽铄公司变更第2项诉讼请求为：***、郑文耿赔偿闽铄公司的发票损失933,220.041元及资金占用费（自2018年12月13日起按三年期LPR标准计算至实际支付之日止）。事实和理由：2013年12月18日，***、郑文耿与闽铄公司签订《合作协议》，约定工程承包范围为光泽县肖家坑工程承包合同规定的全部施工内容，以及工程价款的管理及支付，即按月申报当月使用的材料价款和农民工工资的发放情况，并做好材料表和工资表，资料齐全才可向闽铄公司领款，材料发票按每笔进度款70%计算。案涉工程最终核定造价为44,183,432元，扣除已付工程款、税费、管理费、保函费，尚差813,470.53元。按双方约定，***、郑文耿交付材料价款和农民工工资等材料后，方可向闽铄公司领款，***、郑文耿尚差20,287,392.2元的材料发票未交付，造成开发票损失933,220.041元。

***、郑文耿对闽铄公司的反诉辩称：1.闽铄公司要求交付有效的材料发票20,287,392.2元，无事实和法律依据。合同并未约定提供有效的材料发票作为支付工程款的条件，仅约定工程款中所有的税费由***、郑文耿负担。案涉工程所用的材料能由销售方开具均已开具，闽铄公司应缴纳的企业所得税也由***、郑文耿承担，无需再提供材料发票；2.闽铄公司与***、郑文耿系合作关系，并非建设工程合同关系。在合作关系中，工程资金含保函费、税费均由***、郑文耿支出，在发包方的工程进度款转入闽铄公司的账户后，由闽铄公司扣除***、郑文耿应缴纳的管理费、税费后，将其余款项转给***、郑文耿，只需申报当月使用材料价款和农民工工资发放情况即可；3.***、郑文耿并非案涉工程所需原材料的销售或经营方，不是开票主体。案涉工程系以闽铄公司名义与发包方签订施工合同，而材料销售合同主体是闽铄公司与销售方，并非以***、郑文耿的名义对外签订，案涉工程已于2018年12月通过验收，已无提供原材料发票可能；4.《合作协议》并未约定材料发票按每笔进度款70%进行计算，闽铄公司又未提供向税务机关缴纳4.6%的税款依据，发包方已结清了工程款，闽铄公司应按约将扣除费用后的工程款，支付给***、郑文耿，故***、郑文耿无需再承担开票损失。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：

1.闽铄公司扣减1,800,000元的性质。***、郑文耿认为该款系安全保证金，闽铄公司认为该款系前期工程开支，双方均未举证证实。《合作协议》亦未对此进行约定，该部分款项应认定为工程款部份，纳入双方结算。

2.黄世明转款313,371元是否系***、郑文耿付款行为。***、郑文耿向本院提供2013年5月13日由黄世明向许锡玉转款313,371元的凭证，证明其中117,514元为保函费，余款195,857元应予以退还。闽铄公司质证认为转账方为黄世明，收款方为许锡玉，均与本案无关，但可证实闽铄公司已为***、郑文耿支付保函费117,514元的事实。经查，转款时黄世明为***、郑文耿的工作人员，许锡玉系闽铄公司的股东之一，由闽铄公司告知其向许锡玉转款且双方对代付保函费117,514元无异议，故可认定该转款系陈文辉、郑文耿的付款行为。

对当事人无争议的事实，本院认定如下：

2013年12月18日，闽铄公司（甲方）与***、郑文耿（乙方）签订《合作协议》，约定：1.甲乙方双方合作工程承建由甲方与业主签订的项目工程，工程承包范围为光泽县肖家坑水库工程承包合同规定的全部施工内容，合同价格3,917.1245万元；2.乙方按照协议约定的比例上缴甲方管理费，经济上独立核算，自负盈亏，承担和拥有甲方与业方签订的施工合同中的比例和利润；3.工程预付款、进度款、结算款等与工程有关的款项均由甲方向业主单位办理、收取，乙方无权向业主收取任何款项；4.乙方按照本合同结算价款3%的比例按进度向甲方上缴管理费，该管理费不含甲方派出人员的工资，所有税费及其他费用；5.本工程所有税费（含企业所得税）由乙方向税收征管部门缴纳，其中企业所得税必须回甲方公司注册地缴纳；6.乙方必须按月按时申报当月使用的材料价款和农民工工资的发放情况，并做好材料和工资表，资料齐全才能向甲方领取款项；7.甲方在收到工程款项五天内，扣缴相应的税费、管理费、管理人员工资及其他费用后，其余款项支付给乙方；8.甲方收到工程结算款后，如乙方没有拖欠施工材料款、人工工资等其他费用后，按合同约定给业方留足工程保修金和扣除甲方管理费应收款后的余款支付给乙方；9.工程保修期满，并且乙方已履行保修义务，在甲方收到业主退回保修金后，甲方扣除乙方所欠甲方的余款后将剩余款项支付给乙方；10.甲方派驻的项目经理每月每人15,000元、技术负责人每月每人13,000元、五大员每月每人10,000元。甲方派驻人员住宿、伙食由乙方统一安排，费用由乙方承担，中标人员不要到位的，按合同工期一次性收取项目经理费每年60,000元及财物管理费每年5,500元等。协议签订后，***、郑文耿组织人员进场施工，闽铄公司派项目经理、技术人员等进场管理和指导。2013年5月13日，***、郑文耿通过黄世明向闽铄公司支付313,371元，其中117,514元为保函费，余款195,857元为垫付费用。2013年12月26日至2017年12月29日，闽铄公司共向***、郑文耿支付工程进度款36,749,699.9元。2018年6月29日，案涉工程竣工验收。2018年12月13日，福建联审工程管理咨询有限公司受光泽县金叶水源工程建设有限公司的委托，对光泽县肖家坑水库工程（含续建工程）进行结算审核，核定造价为44,183,423元。诉讼中，***、郑文耿与闽铄公司确认应收取管理费、企业所得税、项目经理工资等合计4,219,674.57元（6,019,647.57元-1,800,000元）。

以上事实有***提交的《合作协议》、建设工程结算审核意见通知书、肖家坑工程各项费用承担表、汇入许锡玉保函费保证金转账记录；闽铄公司提供的实际支付工程款汇总表、肖家坑水库对账表等证据予以证实，上述证据经质证，双方对证据真实性均无异议，本院予以采信。

本院认为，闽铄公司承包案涉工程后，与***、郑文耿签《合作协议》，***、郑文耿组织人员施工，闽铄公司派项目经理等人员到场管理，实际为建设工程转包合同。***、郑文耿无施工资质，双方合同属无效合同。案涉工程竣工验收，***、郑文耿有权参照合同约定要求闽铄公司支付工程款。

关于本诉部分。一是闽铄公司尚欠款项数额问题。双方对工程总造价44,183,423元、税费4,219,674.57元、已付款36,749,699.9元没有争议。根据查明事实，闽铄公司扣减工程进度款1,800,000元，缺乏合同和法律依据。故闽铄公司尚差***、郑文耿工程款3,214,048.53元（44,183,423元-36,749,699.9元-4,219,674.57元）。前述已认定黄世明转款系***、郑文耿付款行为，故闽铄公司尚差垫付费用195,857元（313,371元-117,514元）。二是闽铄公司付款条件问题。合同约定***、郑文耿按月申报材料款和工人工资，并制作好材料和工资表。双方未明约定***、郑文耿开具税务发票作为付款条件，闽铄公司不得以此对抗支付工程款的合同主要义务，案涉工程已竣工验收合格，闽铄公司应当支付工程款。双方未约定垫付费用的还款期限，闽铄公司应予返还。闽铄公司以行使先履行抗辩权为由，拒绝支付工程款，不能成立。

关于反诉部分。一是开具发票问题。闽铄公司要求开具材料发票。《合作协议》并未约定***、郑文耿应开具材料的税务发票，***、郑文耿亦非材料发票的开具主体。而发票的主管机关是税务部门，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害一方可向税务部门投诉。故闽铄公司要求***、郑文耿交付材料发票，本院不予支持。二是赔偿损失问题,本院另行裁定处理。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条规定，判决如下：

一、***铄水利水电工程有限公司于本判决生效后二十日内支付***、郑文耿工程款3,214,048.53元；

二、***铄水利水电工程有限公司于本判决生效后二十日内支付退还***、郑文耿垫付费用195,857元；

三、驳回***、郑文耿的其他诉讼请求；

四、驳回***铄水利水电工程有限公司反诉请求。

案件受理费41,787.9元，减半收取20,893.95元，由***、郑文耿负担1,815.31元，***铄水利水电工程有限公司负担19,078.64元；反诉案件受理费100元，减半收取50元，由***铄水利水电工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　胡宝健

审　判　员　　陶晓熔

人民陪审员　　吴云利

二〇二一年十二月二十七日

法官　助理　　陈　慧

书　记　员　　许秋怡

本案依据的主要法律条文

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张,有责任提供证据.

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。

执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。