四川三叶生态科技有限公司、成都市茏森绿化工程有限责任公司侵权责任纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民事判决书

(2017)川01民终15134号

上诉人（一审原告）：四川三叶生态科技有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯横街16号。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：***，四川法之识律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：成都市茏森绿化工程有限责任公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉街办书房村15组。

法定代表人：骆开仕，董事长。

委托诉讼代理人：***，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。

上诉人四川三叶生态科技有限公司（以下简称三叶公司）因与被上诉人成都市茏森绿化工程有限责任公司（以下简称茏森公司）侵权责任纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初4678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人三叶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判茏森公司赔偿8***921.38元。事实和理由：一审判决认定移除2070株苗木经过了案外人四川鑫茂源投资有限公司（以下简称鑫茂源公司）的现场核实和三叶公司的认可错误，鑫茂源公司参与的是与本案无关的移植苗木的核量；三叶公司2013年5月30日完成龙泉驿区环城生态区（大面段）的植绿工程后交业主进行了竣工验收，业主方又交茏森公司维护和管理，因清除苗木时，植绿工程尚未进行审计结算，三叶公司与茏森公司约定如清除部分未进入审计范围，则由茏森公司按照所核数量进行赔偿，后因被清除苗木未进入审计范围，茏森公司理应赔偿三叶公司的损失。

茏森公司答辩称，茏森公司因为施工需要对三叶公司植绿部分的苗木进行清理清除，三叶公司对茏森公司的行为没有提出异议；2013年7月22日竣工验收会议时已经发现部分苗木死亡，三叶公司在质保期内没有对苗木进行有效的管护；双方当事人均认可清除的2070棵树木属于死亡或者长势不佳的苗木，不应计入工程费用；三叶公司没有证据证明审计核减金额203余万元与茏森公司清理苗木之间有必然的因果关系；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

三叶公司2017年7月31日向一审法院起诉请求：判令茏森公司赔偿8***921.38元。

一审法院认定事实：2013年1月，龙泉驿区环城生态功能区建设领导小组召开会议，议定龙泉驿区环城生态区大面街办范围内的拆迁、生态建设等工作由鑫茂源公司为实施业主。后三叶公司作为施工单位，自2013年4月1日起对环城生态功能区（大面段）植绿工程进行了施工，次月30日，三叶公司负责的植绿工程进行了竣工验收。同年7月22日，成都市环城生态龙泉段“5.30”植绿工程召开竣工验收会议，会议对竣工验收评定为：“环城生态区龙泉段5.30植绿工程满足设计要求，会议同意局部整改（更换未成活苗木等）完成后通过竣工验收，接受区审计局竣工结算审计”。

2014年4月，成都市环城生态区建设领导小组办公室和成都市人民政府目标管理督查办公室共同下发通知，对2014年环城生态区工作目标任务进行分解限时。同年5月，龙泉驿区规划管理局和城乡建设局根据前述文件，就2014年环城生态区玉石和天鹅湖2个示范段生态建设工作向龙泉驿区人民政府进行请示，并附具体的实施方案，后该请示获得通过。根据前述实施方案，茏森公司作为业主，直接实施天鹅湖示范段生态建设。由于三叶公司、茏森公司各自负责的项目存在部分重叠，茏森公司在建设过程中，根据要求需在三叶公司部分植绿范围内建设入口及停车场、湿地、塘堰等，经鑫茂源公司、三叶公司、茏森公司等共同现场核实后，茏森公司对三叶公司植绿的部分苗木进行了就近移植，同时对长势不佳及死亡的部分苗木进行了清理清除。其中，清理清除的苗木共计2070株。

2015年11月，三叶公司与成都市龙泉现代农业投资有限公司就龙泉驿区环城生态区（大面段）“5.30”植绿项目签订《结算合同》，合同明确结算价以区审计局审计结果为准。2016年8月，四川同兴达诚兴建设工程项目管理有限公司对三叶公司负责的植绿项目作出审核报告，报告载明案涉工程送审金额3408720元，审定金额1371916元，审减金额2036804元，审减率***.75%，龙泉驿区审计局以此作出审计结果。三叶公司据此诉至一审法院，要求茏森公司承担2070株苗木被清理未能计入审计结果的侵权责任。

一审法院认定上述事实，采信了双方当事人身份信息、会议纪要、竣工验收报告、情况说明、补充说明、结算合同、审核报告、文件、现场核实单、现场照片、证人证言等证据，以及双方当事人一致陈述。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实，无证据或证据不足以证实当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，茏森公司对三叶公司种植的2070株长势不佳和死亡的苗木进行清理移除，是在双方当事人及案外人鑫茂源公司等共同现场核实后进行，并非茏森公司擅自为之。茏森公司的清理移除行为首先是基于环城生态区天鹅湖示范段生态建设的需要，其次该清理移除行为也得到了三叶公司的许可，茏森公司对三叶公司种植的2070株长势不佳和死亡的苗木进行清理移除的行为并无过错。该行为与三叶公司植绿工程审计金额被核减是否有因果关系，三叶公司也未举证证实。同时，三叶公司亦未举证证实本案应适用无过错责任。因此，三叶公司以自身许可之行为主张茏森公司侵权，证据不足，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回三叶公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6209.5元，由三叶公司负担。

茏森公司在二审中向本院提交了后述证据：1、四川同兴达建设咨询有限公司关于环城生态功能区（大面段）植绿工程的审计说明复印件；2、准予变更登记通知书复印件；拟证明根据绿化工程规划要求，长势不佳的香樟、银杏等不合格苗木，不能计入工程费用。针对茏森公司提交的前述证据，三叶公司质证认为，对于审计说明的真实性请法院依据证据规则依法判断，审计说明属于证人证言，应当由公司人员出庭作证才能说明“香樟、银杏”与案涉苗木的关联性；对准予变更登记通知书的真实性、合法性、关联性没有异议。本院经审查认为，本案二审的待证事实是茏森公司移除2070棵树木是否均为长势不佳及死亡的树木、以及三叶公司与茏森公司是否对前述树木的移除达成合意；而对于长势不佳及死亡的香樟、**等不合格苗木未能计入工程费用的事实本身，本案双方当事人均无异议，且该事实与本案二审待证事实并无关联，故对茏森公司在二审中提交的前述证据，本院不予认定。

三叶公司在二审中未提交证据。

除茏森公司清除三叶公司种植的树木为长势不佳及死亡树木的事实外，二审经审理查明的事实与一审一致，对一审判决认定的其它事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、茏森公司移除三叶公司种植的2070棵树木的行为是否构成侵权？二、如构成侵权，损害后果如何确定？对前述争议焦点，本院分述如下：

一、关于茏森公司移除三叶公司种植的2070棵树木的行为是否构成侵权的问题。

茏森公司在本案一、二审诉讼中辩称，茏森公司作为业主实施天鹅湖工程有合法的依据，根据工程的需要对三叶公司种植的树木进行移除，没有侵权；茏森公司移除的均为长势不佳和死亡、且因此不会进入审计核量单的树木；茏森公司的移除行为经过了三叶公司的同意。对此本院认为，首先，茏森公司无论是依据成都市龙泉驿区人民政府常务会议的意见，抑或是依据龙泉驿区城乡建设局工作推进协调会议的议定事项作为业主实施环城生态区（龙泉驿区）示范段生态建设，均不能以此作为在具体实施建设过程中侵害相关组织和个人合法权益后，免除其应当承担的民事责任的理由；故对茏森公司关于作为业主实施工程有合法的依据，根据工程需移除树木没有侵权的辩称意见，本院不予采纳；其次，茏森公司在一审诉讼中提交的《现场核量单》上关于移除树木情况的载明内容为：“对天鹅湖从入口杜英路两侧至绕城内杜英路左侧移除树木进行现场核量”，前述内容中并无移除树木均为长势不佳和死亡树木的记载；且茏森公司、三叶公司工作人员在《现场核量单》上的签字和公司公章确认，在无相应证据佐证的情况下，只应理解为对移除树木种类、数量的一致确认，不能当然认定三叶公司同意茏森公司移除树木，以及所移除树木均为长势不佳和死亡树木的事实；故对茏森公司关于移除树木均为长势不佳和死亡树木、以及移除树木经过三叶公司同意的事实主张，本院不予采信。

故依据本案现有证据，能够认定：茏森公司于2016年1月21日对三叶公司种植的2070棵树木进行了移除，而该移除行为必然对主要按照栽植树木种类和数量进行审核的环城生态功能区（大面段）植绿工程审计结算金额造成消极影响，导致三叶公司依据与成都市龙泉现代农业投资有限公司签订的《龙泉驿区环城生态区（大面段）“5.30”植绿项目结算合同》取得的合同价款减少。因此，茏森公司的移除行为构成侵权，应当承担相应的侵权责任。

二、关于茏森公司的侵权行为导致的损害后果的问题。

因茏森公司的移除行为对三叶公司造成的损害系可预期的合同价款的损失，本院参照《龙泉驿区环城生态区（大面段）“5.30”植绿项目结算合同》约定的审计工程款的工程量计价方法，确定损害后果为792967.67元{〔444.91元/棵（天竺葵8cm）×550棵+327.41元/棵（香樟8cm）×508棵+445.55元/棵（银杏8cm）×1012棵〕×92%}。

综上，三叶公司的上诉理由部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实和适用法律均错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初4678号民事判决；

二、成都市茏森绿化工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿四川三叶生态科技有限公司792967.67元；

三、驳回四川三叶生态科技有限公司的其它诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6209.5元，由四川三叶生态科技有限公司负担497元、成都市茏森绿化工程有限责任公司负担5712.5元；二审案件受理费4709.***元，由四川三叶生态科技有限公司负担377元、由成都市茏森绿化工程有限责任公司负担4332.***元（四川三叶生态科技有限公司多预交的一审案件受理费，由一审法院退还；四川三叶生态科技有限公司多预交的二审案件受理费12042元，本院予以退还；成都市茏森绿化工程有限责任公司应负担的一审案件受理费，于收到本判决书十日内向一审法院交纳；成都市茏森绿化工程有限责任公司应负担的二审案件受理费，于收到本判决书十日内向本院交纳）。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员*健

审判员***

二〇一八年一月十六日

书记员***