***、厦门祥安建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终4582号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月14日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

委托诉讼代理人：叶青岩，厦门市银信法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，男，1952年5月21日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。

委托诉讼代理人：柯金敏，厦门市新民法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：厦门祥安建筑工程有限公司，住所地福建省厦门市翔安区巷北路1001号（办公楼）三层、401室。

法定代表人：陈燕颖，执行董事。

委托诉讼代理人：刘文宁，北京康达（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：厦门市恒吉实业有限公司，住所地福建省厦门市集美区天安路400号。

法定代表人：陈欠水，董事长。

委托诉讼代理人：陈宗敏，福建旭丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛静，福建旭丰律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人厦门祥安建筑工程有限公司（以下称祥安公司）、厦门市恒吉实业有限公司（以下称恒吉公司）建设工程合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2021）闽0211民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，于2021年6月22日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人***在涉案工程的一切行为均代表祥安公司，且***在结算协议书自愿承担支付工程款的责任，被上诉人恒吉公司、祥安公司、***依法应当向上诉人***支付尚欠工程款人民币822075元。1、2018年6月26日***作为祥安公司代表与恒吉公司签定《恒吉工业园二期工程建设工程施工合同》，祥安公司盖章予以确认。2、祥安公司以项目经理***为代表与***签定《模板制作安装班组施工协议书》，祥安公司作为发包方，并该项目章予以确认。3、2020年10月17日，祥安公司项目经理***对上诉人***施工的工程进行验收，祥安公司陈总经理、***、***在祥安公司进行结算，三方签订《关于恒吉工业园二期工程木模、外架班组结算协议书》，协议确定工程款结算金额为人民币2486175元，已经支付1664100元，尚欠人民币822075元、付款方式、同时还约定，自本协议签订后，甲方（***）、祥安公司债权债务问题与乙方（***）无关，三方除本协议约定债权权利，无其他未了债务。祥安公司在协议落款处“同意”并盖章。该份协议中***作为甲方且自愿承担还款责任，没有违反法律规定，***也应当与祥安公司共同承担付款责任。4、一审审理过程中，没有任何证据证明***借用祥安公司的资质对涉案工程进行实际施工，一审法院认定缺乏事实依据。倘若***借用祥安公司的资质对涉案工程进行实际施工，祥安公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。

二、恒吉公司依法应当在未付工程款范围内承担付款责任。一审法院已经查明，上诉人施工的主体工程已经厦门市建设工程质量安全监督站验收合格，恒吉公司未提供证据证明已经向祥安公司全额支付工程款。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，恒吉公司应当在未付清工程价款的范围内承担付款责任。

***答辩称，答辩人***以原审被告祥安公司名义承包涉案工程，并将其中的模板制作安装及外脚手架项目工程分包给***承包施工。就讼争工程款答辩人于2020年10月17日与被答辩人***签订了一份《关于恒吉工业园二期工程木模、外架班组结算协议书》，该协议系双方真实的意思表示，不合法有效的协议，也是双方履行的依据。该协议第二条付款方式第1项明确约定了“乙方（被答辩人***）于本协议签订后3天内将外脚手架全部拆除并清理出场。甲方（答辩人）于乙方完成全部清理后10日内给付10万元人民币给乙方”和第2项明确约定了“工程竣工验收后，按甲方与合同约定付乙方至结算85%，剩余款项于工程竣工验收后10个月内付清”分期支付讼争款和支付讼争款的成就条件，但该工程至今尚未竣工。总欠工程款822075元中只有10万元达到支付条件，而722075元未达到支付条件。故答辩人尚无需支付未达到支付条件722075元的工程款，该工程款需待支付条件成就时答辩人自会履行支付义务。

祥安公司答辩称，***的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。根据一审中***提供的结算协议书，***、***及祥安公司已经对工程进行结算，祥安公司同意的是支付的主体系***，各方同意工程款由***向***支付，所以祥安公司不应当再承担支付工程款的义务。

恒吉公司答辩称，一、上诉人***仅为劳务分包方，并非实际施工人，其无权突破合同相对性要求答辩人恒吉公司承担付款责任。《建设工程司法解释》第四十三条规定只有转包、违法分包的实际施工人，才能突破合同相对性向恒吉公司主张支付工程款。而***并未与恒吉公司签订相关合同，且一审中也未认定***为实际施工人，显然上诉人主体不适格，无权向恒吉公司主张权利。二、恒吉公司与祥安公司尚未就工程款进行结算，不存在欠付工程款的情形。上诉人***、***未就恒吉公司拖欠工程款提供任何证据，按照“谁主张谁举证”的原则，应当承担举证不利的后果。

***上诉请求：撤销一审判决第一项，改判***支付***到期工程款10万元，款项由恒吉公司从尚欠***工程款中支付。事实和理由：一审法院在审理本案时，事实认定错误，判决所依据的证据不足，事实如下：上诉人***以原审被告祥安公司承包涉案工程，并将其中的模板制作安装经及外脚手架项目分包给被上诉人***承包施工。就讼争款上诉人于2020年10月17日与被上诉人***签订了一份《关于恒吉工业园二期工程木模、外架班组结算协议书》，该协议书第二条付款方式第1项明确约定：“乙方（被上诉人***）于本协议签订后3天内将外脚手架全部拆除并清理出场。甲方（上诉人***）于乙方完成全部清理后10日内给付100000元人民币给乙方”和第2项明确约定了“工程竣工验收后，按甲方与合同约定付乙方至结算85%，剩余款项于工程竣工验收后10个月内付清”分期支付讼争款和支付讼争款的成就条件（至今工程尚未竣工）。按照建筑工程行业的语言表达习惯，若“工程竣工”均视为整个工程竣工，若属于分项目必须写明哪个分项目工程竣工。但一审法院不以事实为根据，却将第2项的“剩余款项于工程竣工验收后10个月内付清”的“工程竣工”曲解为木模、外架部“分项目的工程竣工”，而错误将总欠工程款822075元中未达到支付条件的工程款722075元判决于本判决生效之日十日内向***支付。

***答辩称，一、被答辩人***自认以原审被告祥安公司承包涉案工程，并将其中的模板制作安装及脚手架项目分包给答辩人***承包施工，与事实不符。本案事实是，被答辩人***模板制作安装及脚手架项目分包给答辩人***承包施工的一切行为均代表祥安公司，且***在结算协议书自愿承担支付工程款的责任，故祥安公司、***依法应当向上诉人***支付尚欠工程款人民币822075元。1、2018年6月26日***作为祥安公司代表与恒吉公司签订《恒吉工业园二期工程建设工程施工合同》，祥安公司盖章予以确认。2、祥安公司以项目经理***为代表与***签订《模板制作安装班组施工协议书》，祥安公司作为发包方，并该项目章予以确认。3、2020年10月17日，祥安公司项目经理***对上诉人***施工的工程进行验收，祥安公司陈总经理、***、***在祥安公司进行结算，三方签订《关于恒吉工业园二期工程木模、外架班组结算协议书》，确定工程款结算金额为人民币2486175元，已经支付1664100元，尚欠人民币822075元、付款方式、同时还约定，自本协议签订后，甲方（***）、祥安公司债权债务问题与乙方（***）无关，三方除本协议约定债权权利，无其他未了债务。祥安公司在协议落款处“同意”并盖章。该份协议中***作为甲方且自愿承担还款责任，没有违反法律规定，***也应当与祥安公司共同承担付款责任。4、被答辩人没有任何证据证明***借用祥安公司的资质对涉案工程进行实际施工。上述事实，足以认定***作为祥安公司恒吉工业园二期工程（1＃厂房、3＃厂房）工程的项目经理，代表公司进行一切的管理及工程量的确认和结算且经祥安公司同意确认并盖章。因此，祥安公司、***依法应当共同承担支付工程款的责任。

二、被答辩人***与祥安公司向答辩人支付工程款人民822075元的付款条件已经成就，被答辩人***与祥安公司予以付款。1、《模板制作安装班组施工协议书》约定付款方式:（1）支付条件:工程质量经甲方、建设单位、监理验收合格:（2）主体封顶之日起壹拾五个工作日内，乙方报送已完工程量给甲方审核。甲方审核后支付已完成工程总价款85％的进度款。乙方收到该款项后必须先发情工人工资；（3）主体结构验收之日起15日内，甲方支付工程款至已完成工程量的95%；（4）剩余工程款带本工程所有模板工作完成和爆模戳除完成后，并且双方办理计算完毕后一个月付清。3、答辩人分包模板制作安装及脚手架项目，属于主体工程，且根据建筑规范，工程主体需要先行验收，这是常理，且原审被告厦门市恒吉实业有限公司在一审庭审中与2019年5月10日、8月21日组织对涉案工程的主体进行验收。

祥安公司答辩称，根据结算协议书第二条第二款约定，工程验收完毕后再支付后面的85%，而不是主体验收完毕后。

恒吉公司答辩称，恒吉公司与祥安公司尚未就工程款进行结算，不存在欠付工程款的情形。上诉人***、***未就恒吉公司拖欠工程款提供任何证据，按照“谁主张谁举证”的原则，应当承担举证不利的后果。根据《建设工程司法解释》第四十三条之规定，发包人只在在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令祥安公司、***立即支付尚欠的工程款822075元；2.判令恒吉公司在未付工程价款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年6月26日，恒吉公司（发包人）与祥安公司（承包人）签订一份《恒吉工业园二期工程建设工程施工合同》，约定由恒吉公司将恒吉工业区二期工程（1号厂房、3号厂房）发包给祥安公司施工，计划开工时间为2018年7月10日，计划竣工时间为2019年4月10日，工期274天，签约合同价为9660000元。***作为祥安公司代表在合同落款处签字，并加盖了祥安公司公章。

2018年7月11日，恒吉公司与祥安公司补充签订一份《补充协议》，其中约定工程款支付方式为：第一笔工程款为150万元，支付时间为地面以上2层顶板完工；第二笔工程款为170万元，支付时间为整体工程封顶完工；第三笔工程款为150万元，支付时间为所有墙体砌砖、天棚工程、内外粉刷完工；第四笔工程款为200万元，支付时间为防水工程、涂料和贴砖完工（瓷砖和马赛克等）；第五笔工程款为266万元，支付时间为竣工验收通过，取得质监站“备案表”；剩余30万元为工程保修款，保修期满，双方对质量无异议，一次性支付。

祥安公司（甲方）与***签订了一份《模板制作安装班组施工协议书》，约定甲方（祥安公司）将恒吉工业区二期工程（1号厂房、3号厂房）的模板制作安装拆除施工任务交由乙方***施工，承包方式包工包材料。付款方式为：（1）支付条件：工程质量经甲方、建设单位、监理验收合格；（2）主体封顶之日起壹拾五个工作日内，乙方报送已完成工程量给甲方审核，甲方审核后支付已完成工程总价款的85%的进度款；（3）主体结构验收之日起15日内，甲方支付工程款至已完成工程量的95%；（4）剩余工程款待本工程所有模板工作完成和爆模戳除完成后，并且双方办理结算完毕后壹个月内付清。***作为祥安公司代表在合同落款处签字捺印，并加盖了祥安公司恒吉工业区二期工程项目专用章。

2020年10月17日，甲方***与乙方***签订一份《关于恒吉工业区二期工程木模、外架班组结算协议书》。该协议书约定：一、工程款结算：截止本协议签订之日，甲方已付乙方木模、外脚手架班组工程款1664100元；甲方应向乙方支付欠款822075元。二、付款方式：1.乙方于本协议签订后三天内将外脚手架全部拆除并清理出场，甲方于乙方完成全部清理后10日内给付100000元给乙方；2.工程竣工验收后，按合同约定甲方付乙方至结算款85%，剩余款项于工程竣工验收后10个月内付清。三、自本协议签订后，甲方、祥安公司债券债务关系与乙方无关，三方除本协议约定债权权利，无其他未了债务，之前的协议与本协议不一致之处，以本协议为准。

法庭审理过程中，***及祥安公司均确认***借用祥安公司的资质实际施工案涉工程。目前案涉工程尚未完工，恒吉公司陈述第三期墙体砌砖、天棚工程、内外粉刷大致完工，第四期防水工程、涂料、贴砖等尚未完工。恒吉公司陈述已支付工程款715万元（含***预支的工程款以及代购材料款等）。恒吉公司与祥安公司均确认因案涉工程尚未完工，双方尚未结算工程款。恒吉公司还主张因祥安公司延误工期给恒吉公司造成巨大损失，恒吉公司曾于2019年10月20日向祥安公司发出《施工催促函》，并提供《施工催促函》以及邮寄回单，祥安公司对《施工催促函》以及邮寄回单均不予认可。

2021年4月20日，因恒吉公司无法提供案涉项目主体工程验收的相关资料，本院对恒吉公司制作了一份询问笔录，恒吉公司陈述其分别2019年5月10日及2019年8月21日有组织对案涉工程主体混凝土结构外观质量以及尺寸偏差情况进行中间验收，当时厦门市建设工程质量安全监督站有参与验收，并提出责令整改通知。至于后续的整改实施情况，祥安公司并未给出回复，恒吉公司也未就整改情况组织新一轮验收。因案涉主体工程已施工完毕，且整改项目不涉及主体结构的问题，祥安公司可能有组织整改并进行下一步施工，目前墙体砌砖、天棚工程、内外粉刷大致完工，防水工程、涂料、贴砖尚未完成。

上述事实有相应证据及法庭审理笔录予以佐证，一审法院予以确认。

一审法院认为，本案的争议焦点在于：

一、祥安公司是否负有支付工程款的义务。***借用祥安公司的资质对案涉工程进行实际施工，并将其中的模板制作安装以及外脚手架项目分包给***实际施工，***与***于2020年10月17日签订《关于恒吉工业园二期工程木模、外架班组结算协议书》，该结算协议明确载明***已支付工程款1664100元，***还应向***支付工程尾款822075元，同时协议第三条明确载明***、祥安公司债权债务关系与***无关，祥安公司对***与***达成的结算协议予以同意并在合同尾部盖章确认。综上，结算协议系***与***自愿达成，该协议明确了由***支付剩余工程款822075元，同时明确***、祥安公司债权债务关系与***无关，祥安公司亦在结算协议下方表示同意并予以盖章确认，故应由***向***承担支付剩余工程款的义务。***以***系代表祥安公司与***签订结算协议为由要求祥安公司承担付款责任依据不足，一审法院不予支持。

二、案涉工程款是否已经具备付款条件。***抗辩根据其与***签订的《关于恒吉工业园二期工程木模、外架班组结算协议书》关于付款的约定，只有100000元具备付款条件，其他款项应于工程竣工验收后才具备支付条件。而***则主张完成模板外架项目即具备付款条件。一审法院认为，《关于恒吉工业园二期工程木模、外架班组结算协议书》第二条约定除100000元外其他款项的付款时间为“工程竣工验收后”，该约定不明确，导致双方对付款时间的理解产生分歧，对此，可结合案涉《模板制作安装班组施工协议书》付款约定进行解读。案涉《模板制作安装班组施工协议书》第6条付款方式载明：（1）支付条件：工程质量经甲方、建设单位、监理验收合格；（2）主体封顶之日起壹拾五个工作日内，乙方报送已完工程量给甲方审核，甲方审核后支付已完成工程总价款的85%的进度款，乙方在收到该款项后必须先发清工人工资：（3）主体结构验收之日起15日内，甲方支付工程款至已完成工程量的95%；（4）剩余工程款待本工程所有模板工作完成和爆模戳除完成后，并且双方办理结算完毕后壹个月内付清。结合《模板制作安装班组施工协议书》及《关于恒吉工业园二期工程木模、外架班组结算协议书》的付款约定，“工程竣工验收后”应理解为主体工程结构验收而非整个工程验收。恒吉公司虽然未提供案涉主体工程验收的相关资料，但其陈述已分别2019年5月10日及2019年8月21日有组织对案涉工程主体混凝土结构外观质量以及尺寸偏差情况进行中间验收，所列整改项目不涉及主体结构问题，以及案涉工程目前已完成墙体砌砖、天棚工程、内外粉刷的情况，可认定案涉主体工程已于2019年8月完成验收。综上，本案全部工程款均已具备付款条件，***抗辩除100000元外其他款项不具备付款条件依据不足，一审法院不予采纳。

三、恒吉公司的责任问题。根据查明的事实，案涉工程尚未完工，尚未进行竣工验收，祥安公司与恒吉公司尚未就工程款进行最终决算，现有证据不足以认定恒吉公司存在欠付工程款的事实，故***主张恒吉公司在欠付工程款范围内承担责任依据不足，一审法院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、***应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款822075元；二、驳回***的其他诉讼请求。本案案件受理费12020.7元，减半收取6010.35元，由***负担。

二审中，***对一审判决有以下异议：1、判决书第9页第一行中的715万元将***向陈欠水的母亲借的80万元包含进去了，是两个不同的法律关系，应该扣除，实际支付的工程款应该是635万元。2、第9页第二段倒数第三行中祥安公司没有组织施工的事实，工程没有竣工。恒吉公司认为***陈述的715万元中80万元是借款的事实有异议，祥安公司出具的备忘录已经明确将80万元确认为是冲抵工程款，所以不是其他法律关系，且陈欠水的母亲已经去世了。

除此之外，各方当事人对一审判决查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院认为，2020年10月17日，***与***签订的案涉《关于恒吉工业园二期工程木模、外架班组结算协议书》明确约定，***已支付工程款1664100元，***还应向***支付工程尾款822075元，***、祥安公司债权债务关系与***无关。该协议书是双方当事人的真实意思表示，且祥安公司对***与***达成的上述结算协议予以同意并在合同尾部盖章确认。故***上诉主张应由***、祥安公司共同支付案涉工程尾款822075元与上述协议书的约定不符，且祥安公司与恒吉公司尚未就工程款进行最终决算，故***的上诉请求依据不足，本院不予支持。***上诉主张案涉工程尾款中的722075元尚未达到支付条件。经查，双方当事人在案涉《模板制作安装班组施工协议书》中已对工程款的支付作出明确约定，即主体结构验收之日起15日内，甲方支付工程款至已完成工程量的95%；剩余工程款待本工程所有模板工作完成和爆模戳除完成后，并且双方办理结算完毕后壹个月内付清。案涉《关于恒吉工业区二期工程木模、外架班组结算协议书》中亦约定工程竣工验收后，按合同约定甲方付乙方至结算款85%，剩余款项于工程竣工验收后10个月内付清。根据一审法院查明，案涉主体工程已于2019年8月完成验收。故***的上诉请求依据不足，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；***、***的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12020.7元，由***负担6010.35元，***负担6010.35元。

本判决为终审判决。

审 判 员　（刘文珍）

二〇二一年十一月二十日

书记员（　韩沁　娟）

附本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。