厦门市杏海湾经济开发建设有限公司、厦门市广科建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终8035号

上诉人（原审被告）：厦门市广科建设有限公司，住所地厦门市集美区杏林文华路2号5楼。

法定代表人：洪文货，董事长。

委托诉讼代理人：洪建发，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：林涛，福建知圆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：厦门市杏海湾经济开发建设有限公司，住所地厦门市集美区杏南路33号四楼。

法定代表人：曾国伟，执行董事。

委托诉讼代理人：刘文福，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：涂萍萍，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

上诉人厦门市广科建设有限公司（以下简称广科公司）因与被上诉人厦门市杏海湾经济开发建设有限公司（以下简称杏海湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院(2021)闽0211民初4401号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

广科公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杏海湾公司一审的诉讼请求；由杏海湾公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、杏海湾公司提起的是“确认合同解除”的确认之诉，原审对其作出否定认定的情况下，增加“诉求解除合同”的形成之诉，判决合同解除，超过了杏海湾公司的诉请范围，违反不告不理原则。形成之诉又称变更之诉，是指当事人请求人民法院改变或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。而确认之诉是指原告请求人民法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉。当事人提起确认之诉的目的是请求法院对某一民事法律关系是否存在或不存在，以及存在的范围作出肯定或否定的裁判。结合本案，杏海湾公司请求法院确认双方的合同是否在2018年8月9日解除，针对的是2018年8月9日厦门市集美区人民政府杏林街道办事处（以下简称杏林街道办）向广科公司送达的通知，请求法院对解除效果做出肯定或者否定的裁判。原审已就杏海湾公司第一项诉讼请求作出否定判断的前提下，肆意增加形成之诉，扩大杏海湾公司的诉讼请求并作出判决，消灭广科公司与杏海湾公司之间仍存在的有效合同关系，超出了杏海湾公司的诉讼请求，违反了不告不理原则。

二、杏海湾公司在确认合同解除效力的确认之诉被作出否定认定的情况下，要求返还预付款并支付利息，没有合同和法律依据。原审认定事实不清，适用法律错误。原审已认定杏林街道办于2018年8月9日送达的通知不产生合同解除效果，那么双方的合同仍然有效存续。在合同有效存续的情况下，原审适用《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，判决要求广科公司返还预付款属适用法律错误。杏海湾公司在起诉状中载明“项目所在地月美花园小区内的业主反映强烈，并阻扰施工，虽经多方协调，小区业主仍对案涉工程明确表示反对，直接导致施工承包合同无法继续履行”，足以说明工程尚未完成施工并非广科公司的原因造成，而是杏海湾公司未提供施工条件造成的。根据《中华人民共和国民法典》第八百零三条的规定，“发包人未按照约定的时间和要求提供场地的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”广科公司为履行合同提供了材料、派驻人员进场施工，投入了大量的物力、人力。但杏海湾公司对广科公司投入的成本视而不见，没有依据的要求返还预付款，不应当得到支持。而且，非合同相对人发送的不具有解除的意思表示的通知并不产生解除合同的效果。广科公司作为合同相对人，无法通过对法律规定的了解后预知收到起诉材料时即系合同解除通知送达的意思表示。原审法院判决要求广科公司承担自收到起诉材料之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息，没有法律依据。原审已对杏海湾公司在起诉状的第一项诉讼请求否定，说明广科公司未返还预付款的原因与原审“通知未产生解除效果”的认定是一致的。即使是变更之诉，在法院的变更判决生效以前，当事人之间的法律关系仍然保持不变，仍为合法有效的合同，返还责任尚不存在，更不可能产生利息问题。

三、原审法院认定事实不清，将施工工程量不确定的后果归由广科公司承担系适用法律错误。案涉工程开工后，广科公司进场施工了一段时间，完成了部分工作。后因杏海湾公司的原因，月美小区业主委员会激烈反对导致工程停工。在停工期间，广科公司为看管施工现场与施工材料，还支付了额外的人工费。原审法院在确认广科公司不申请工程鉴定后就直接判令广科公司返还全部工程款，是对法律的错误适用。案涉工程停工系因杏海湾公司的原因导致，广科公司不存在任何过错。杏海湾公司要解除合同，应与广科公司协商，或主动与广科公司结算，并承担相应的违约责任。故应由杏海湾公司向法院申请工程鉴定。原审法院也询问杏海湾公司是否申请工程鉴定，但杏海湾公司选择不提出申请。原审法院在明知合同是因杏海湾公司的原因而无法继续履行，且由杏海湾公司提出解除合同的情形下，忽视了杏海湾公司应承担的违约责任，将不申请工程鉴定的后果全归于广科公司承担，判令广科公司返还全部预付工程款，违反了《中华人民共和国民法典》第五百七十七条违约责任与第八百零六条合同解除及后果处理的规定。如果广科公司向原审法院申请工程鉴定，鉴定机构仅会鉴定广科公司已完成的工程量，法院也仅就鉴定的工程量作出判决。广科公司因停工导致的损失就无法主张，杏海湾公司也就不用承担擅自解除合同的违约责任。为了维护自身合法权益，广科公司不能向法院申请工程鉴定，且这是杏海湾公司的义务。

杏海湾公司辩称，一、案涉合同的解除时间应为2018年8月9日。案涉《通知》内容载明：“请贵司在接到该通知后，必须在2018年8月31日前完成两个项目的结算工作”，结算的前提是施工完成或合同终止履行，结合《通知》中施工的停工时长、杏海湾公司向广科公司告知巡视组要求等内容，该《通知》具有解除合同之意。案涉项目停工后，广科公司从未向杏海湾公司主张恢复施工，未按照合同的约定向杏海湾公司提出工期顺延申请，亦未采取措施确保工程质量及安全，在收到《通知》后更未向杏海湾公司表达继续履行的意愿，应当认定广科公司对解除合同无异议。二、即使《通知》不能形成解除合同的结果，一审法院判决合同解除也未超出杏海湾公司的诉讼请求范围。杏海湾公司以起诉的方式表达解除合同之意，也向一审法院明确合同事实上已不能履行且也找不到替代的履行方式时，一审法院为破解合同僵局、减少当事人的讼累，认定合同目的已无法实现并判决解除合同并未超出杏海湾公司的诉讼请求范围。三、如果广科公司认为合同解除后杏海湾公司应当承担损害赔偿责任，其应承担相应的举证责任。

杏海湾公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《集美区杏林街道月美花园小区文体设施改造提升工程施工承包合同》于2018年8月9日解除；2.判令广科公司立即向杏海湾公司返还工程预付款210000元及资金占用费（以210000元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至广科公司实际返还款项之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案案件受理费由广科公司承担。

一审法院认定事实：2014年7月8日，甲方杏海湾公司与乙方广科公司签订一份《集美区杏林街道月美花园小区文体设施改造提升工程》，约定由乙方以包工包料的形式承包集美区杏林街道月美花园小区文体设施改造提升工程，合同价款暂定776500元，施工过程中遇到设计变更，按实调整结算。合同工期45日历天（不含雨天和停水停电影响），由于不可抗力、设计工程量变更及非乙方原因影响，经现场甲方代表认可后工期顺延。合同签订后支付合同价的30%作为预付款，余款待工程竣工验收结算并经区财政审核中心审核后支付至结算价的95%，留5%保修金于一年保修期满后结清。工程款最终以集美区财政审核中心审核后的决算价进行结算。

2014年7月22日，杏海湾公司向广科公司预付工程款210000元。

2018年8月7日，杏林街道办向广科公司发出通知，载明2014年杏林街道办委托杏海湾公司作为业主与广科公司签订案涉项目施工合同，并按约定支付工程进度款210000元，案涉项目施工一个多月后停滞至今，要求广科公司在接到通知后于2018年8月31日前完成案涉项目的结算工作。广科公司于2018年8月9日签字收到该通知。

2019年1月14日，杏林街道党工委、杏林街道办召开联席会，关于终止月美花园小区文化设施改造提升工程和月美商业广场停车场改造工程的事宜，前述项目事先虽经入户宣传、征求居民意见、公示实施方案后取得小区居民普遍支持，但因月美花园小区业委会成员内部之间矛盾严重，在施工过程中不断有居民投诉，多次阻扰施工，经街道、社区多次协调未果，为确保小区和谐稳定，经社区申请，会议研究决定，正式终止月美花园文化设施改造提升工程和月美商业广场停车场改造工程的施工建设，由项目办与施工单位对接据实结算，工程款多还少补。

2020年9月7日，杏林街道办再次向广科公司发出通知，通知内容与2018年8月7日的内容基本一致，要求广科公司于2020年10月30日之前完成案涉项目的结算工作。广科公司签字收到该通知。

庭审中，广科公司陈述于签订案涉施工合同之后进场施工一段时间，因小区业主强烈反对阻扰而停止施工。杏海湾公司与广科公司未就广科公司施工完成的工程量进行结算。一审法院于庭审过程中询问广科公司是否就其施工完成的工程量进行鉴定，广科公司未向法庭提出鉴定申请，并于庭上明确：“对我方在案涉工程中的投入工程量的主张是我方的权利，我方不在本案主张，若有需要会再另案主张。”

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。杏海湾公司与广科公司签订的《集美区杏林街道月美花园小区文体设施改造提升工程》系双方真实意思表示，内容亦不违法，双方均应依约履行各自权利义务。案涉施工合同签订后，杏海湾公司依约预付工程款210000元，广科公司进场施工，但在施工过程中，因月美小区业主强烈反对及阻扰导致施工中断，至今已有六七年时间，该合同已无法继续履行，合同目的无法实现，故杏海湾公司诉求解除合同有事实与法律依据，予以支持。关于合同解除的时间，杏海湾公司主张案涉施工合同于2018年8月9日解除，一审法院认为，杏林街道办向广科公司发出的通知不能产生解除案涉施工合同的效力，理由在于：杏林街道办并非案涉施工合同的主体，且两份通知的内容并未包含解除合同的意思表示，合同解除时间应以杏海湾起诉主张权利后起诉状等诉讼材料送达广科公司为准，广科公司于2021年8月25日收到本案起诉状、证据等诉讼材料，故合同解除时间应为2021年8月25日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。本案中，杏海湾公司已向广科公司预付工程款210000元，广科公司应在扣除其已施工完成的工程量之后，将剩余工程款退还给杏海湾公司，然而，广科公司未举证证明其实际完成的工程量，由此产生的法律后果，由广科公司自行承担。广科公司明确表示不在本案主张其在案涉工程中的投入工程量，其在案涉工程中的投入工程量，可另案诉讼解决。综上，杏海湾公司诉请广科公司返还工程款210000元及利息，予以支持，但利息应自合同解除之日即2021年8月25日起算。依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杏海湾公司与广科公司于2014年7月8日签订的《集美区杏林街道月美花园小区文体设施改造提升工程》于2021年8月25日解除；二、广科公司应于判决生效之日起十日内向杏海湾公司返还预付工程款210000元及利息（利息以210000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2021年8月25日起计算至实际付款之日止）；三、驳回杏海湾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4794.7元，减半收取2397.35元，由广科公司负担。

本院二审期间，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审中，双方当事人均没有提交新的证据。

另查明，一审庭审中法庭询问广科公司有无证据证明其已完成的工程量，广科公司陈述其在本案中是作为被告应诉，对其在案涉工程中的投入工程量的主张是其权利，其不在本案主张，若有需要会在另案主张。

本院认为，首先，关于一审判决案涉施工合同于2021年8月25日解除超出杏海湾公司的诉请范围。合同法赋予了当事人解除合同的权利，当事人可以通过诉讼行使该权利，亦可以诉讼方式履行通知义务。杏林街道办作为非合同相对方，于2018年8月9日向广科公司发出的通知不能产生解除案涉施工合同的效力，一审法院未予支持杏海湾公司主张的合同解除之日并无不当。根据查明的事实，双方当事人于2014年签订合同，广科公司2014年7月收到工程预付款后，因部分业主阻扰，案涉工程至今无法继续施工，双方合同目的已无法实现。杏海湾公司提起诉讼确认案涉施工合同解除，其诉讼之意在于解除合同，在未予支持其确认合同解除具体时间的情况下，且案涉施工合同目的确无法实现符合解除的条件时，杏海湾公司起诉的行为可认定为以诉讼方式履行通知义务，合同自通知到达对方时解除，故一审法院认定起诉材料送达广科公司的时间即2021年8月25日作为案涉施工合同的解除时间，亦无不当。其次，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。虽然本案系杏海湾公司提起诉讼，但广科公司主张系杏海湾公司违约应承担违约责任，故其应对其实际完成的工程量或遭受的损失承担举证责任，但广科公司明确表示不在本案主张其在案涉工程中的投入工程量，若有需要会另案主张。鉴于此，一审认定广科公司应返还杏海湾公司工程预付款210000元及相应利息，并无不当。

综上，广科公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4794.7元，由上诉人厦门市广科建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　（黄培芳）

二〇二一年十二月二十五日

书记员（　朱燕　萍）

附：本案所适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。